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segunda-feira, 12 de maio de 2014

Prescrição e a Súmula 338 do STJ

 

 

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O instituto da prescrição, no âmbito criminal, limita temporalmente a persecução penal do Estado, que deve exercê-la dentro de certo lapso, sob pena de perder seu direito de punir ou de executar a sanção imposta.

Tal instituto está previsto no art. 107 do Código Penal, como uma das formas de extinção da punibilidade e seus prazos estão regulados no art. 109 do mesmo diploma legal.

A questão posta em relevo pela consulta formulada diz respeito à aplicação desse instituto, de natureza eminentemente penal, aos atos infracionais cometidos por adolescentes, disciplinados no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), à luz da Súmula 338 do Superior Tribunal de Justiça, recentemente editada, cujo enunciado é o seguinte: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”.

Questiona-se acerca da efetividade de tal verbete, eis que, no seu entender, considerando que o prazo é contado da medida aplicada, esta sempre prescreverá em 1 ano, o que certamente prejudicará sua execução. Consulta-se, ainda, acerca da existência, ou não, de alguma articulação relativamente à mencionada súmula.

A partir de pesquisa realizada, contatou-se a existência de dissensos jurisprudenciais e doutrinários de longa data acerca do tema em comento.

De um lado, filiados à corrente até então majoritária, há os que distinguem a pretensão punitiva do Estado da medida sócio-educativa, asseverando que, enquanto a primeira possui caráter preponderantemente sancionatório e retributivo, a segunda é revestida de feições puramente reeducativas e ressocializadoras, encerrando medidas diversas, concluindo pela incongruência da aplicação de dispositivos penais às medidas sócio-educativas, ante a diversidade e incompatibilidade dos institutos.

Tal orientação fundamenta-se na constatação de que o Estatuto da Criança e do Adolescente cuida de infrações infanto-juvenis e não de infrações penais, sendo inaplicável o instituto da prescrição penal, máxime porque as medidas sócio-educativas têm finalidades diversas da persecução penal do Estado relativamente aos crimes e contravenções, pois visam a recuperação, preparação e reinserção social do menor infrator.

Dessa forma, tendo em vista a ausência de previsão específica acerca da prescrição da pretensão de educar e ressocializar, relativamente aos menores infratores, inviável seu reconhecimento com fulcro no Código Penal.

O doutrinador Ricardo Teixeira Lemos, abordando o tema da prescrição nas infrações cometidas por menores de 18 anos face ao ECA, bem sintetiza a questão ao assentar:

“A conclusão é que as medidas sócio-educativas não se confundem com as penas criminais, já que têm destinação diversa, logo as regras de prescrição são inaplicáveis. Contudo, devemos entender e aceitar que o Estado-Juiz tem o prazo para persecução penal até o menor completar 21 anos, podemos entender este fenômeno como prescrição penal ou decadência. Imposta a medida ao menor infrator terá, ao completar 21 anos, direito de ver extinta a medida aplicada, cessando os efeitos ou quaisquer fatos a ele relativos.” (in Prescrição penal retroativa e antecipada: face à competência. São Paulo: BH Ed., 2003, p. 135).

Para a segunda corrente, minoritária, as medidas restritivas de direitos e privativas de liberdade, ainda que formalmente preventivas, têm caráter repressivo e, muitas vezes, na prática, são até mais gravosas que as impostas aos imputáveis. Por conseguinte, para os que a adotam, é possível o reconhecimento da prescrição também em relação aos atos infracionais, a fim de que o adolescente não fique ao alvedrio do Estado.

Vale aqui registrar, em parênteses, acerca da preocupação do consultante sobre o prazo prescricional, que não necessariamente todas as medidas sócio-educativas prescreverão em 1 (um) ano, uma vez que o lapso variará conforme a medida aplicada.

Para as medidas em envolvam a aplicação de um prazo de observação, a exemplo da liberdade assistida, da inserção em regime de semi-liberdade e da internação, deve ser considerado o prazo máximo previsto, que é de 3 (três) anos. Logo, aplicando-se as disposições do art. 109, inciso IV, do Código Penal, o lapso prescricional seria de 8 (oito) anos, sobre o qual se opera a redução prevista no art. 115 do mesmo diploma legal, totalizando em 4 (quatro) anos, o qual encerra interregno suficiente para que o Estado execute a medida.

Em se tratando da prestação de serviços à comunidade, que, a teor do art. 117 do ECA, não pode exceder a 6 (seis) meses, esta sim prescreverá em 1 (um) ano, tal como estabelece o art. 109, inciso VI, c/c art. 115 do Código Penal.

Relativamente ao assunto, já há, inclusive, precedentes do Tribunal de Justiça deste Estado:

[...] No que tange ao pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade em face da ocorrência da prescrição retroativa, razão não assiste ao Apelante.

Isso porque em que pese o fato de ser inegável a aplicação do instituto da prescrição aos atos praticados por criança ou adolescente, segundo o entendimento da doutrina mais atual e da jurisprudência dominante - nesse sentido: Apelação Criminal n. 2003.024759-9, Des. Jorge Mussi, j. 18.11.03; Apelação Criminal n. 2003.012963-4, desta relatoria, j. 21.10.03 - constata-se que o Magistrado a quo determinou a aplicação da medida de internação sem fixar prazo para o seu cumprimento, em consonância com o § 2º do artigo 121 do ECA, estabelecendo, entretanto, sua avaliação no máximo a cada 06 (seis) meses.

A par disso, e respeitados entendimentos dissonantes, concluiu-se que o prazo para efeitos de contagem da prescrição, não é aquele de 06 (seis) meses, fixado unicamente para a avaliação periódica, mas sim o prazo de 03 (três) anos - máximo estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para o cumprimento da medida de internação.

Neste sentido: Apelação Criminal n. 00.001664-0, Des. Torres Marques, j. 27.04.00; Apelação Criminal n. 96.011847-0, Des. Cesar Abreu, j. 17.02.98.

Posicionamento diverso poderia conduzir a temeroso precedente na medida em que se fosse considerado como prazo aquele da avaliação - 06 (seis) meses - todos os casos de atos infracionais, independentemente de sua gravidade e circunstâncias, estariam sujeitos ao mesmo lapso prescricional quando fosse aplicada a medida de internação que, repita-se, não comporta tempo determinado. [...][1].

[...] Ora, considerando-se o fato de a apelante ser adolescente à época do ato infracional, o que lhe propicia a contagem do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP), bem como a circunstância de a medida socioeducativa aplicada na decisão a quo ter sido de apenas 6 (seis) meses de prestação de serviços a comunidade e, verificando-se o trânsito em julgado para a acusação, assim como o decurso de lapso temporal superior a um ano entre as datas, do fato (9/10/1999) e do efetivo recebimento da representação (fl. 168 - 13/8/2001), vê-se por certo estar prescrito o ato infracional atribuído a adolescente.

Logo, maneira outra não há senão declarar extinta a punibilidade da representada.

Destaca-se, por fim, que as medidas socioeducativas revestem-se de natureza jurídica distinta das penas, porquanto são impostas visando exclusivamente à proteção de reeducação do adolescente autor de ato infracional, mas não excluem os adolescentes das garantias das causas extintivas de punibilidade, sejam de caráter material ou formal, aplicando-se as regras do art. 226 do ECA, sujeitando-se ao reconhecimento da prescrição.[...][2]

Salienta-se, ainda, que uma vez reconhecida a possibilidade de prescrição relativamente aos atos infracionais, devem ser observados, nos casos concretos, o regramento inerente ao instituto, no que couber, principalmente no que diz respeito às causas interruptivas, elencadas no artigo 117 do Código Penal, de modo que, a título de ilustração, se um adolescente iniciar o cumprimento da prestação de serviços à comunidade e paralisar antes de findo o prazo determinado, a contagem da prescrição interrompe-se tanto no início da execução da medida como também na continuação do cumprimento da pena, o que acaba por ampliar a possibilidade temporal de o Estado executar a medida imposta.

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA APLICADA PELO PRAZO MÍNIMO DE SEIS MESES. AUSÊNCIA DE PRAZO DETERMINADO. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO PRAZO DE TRÊS ANOS PREVISTO NO ART. 121, § 3º, DA LEI N.º 8.069/90. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO DA METADE. PRESCRIÇÃO IMPLEMENTADA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Em virtude da inegável característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida sócio-educativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. Precedentes.

II. Não tendo sido fixado pelo magistrado singular um prazo definido para o cumprimento da medida de liberdade assistida, fazendo-se referência tão-somente ao prazo mínimo de 06 (seis) meses, não se pode, pura e simplesmente, tomar tal prazo como parâmetro para o cálculo da prescrição.

III. Em caso como o dos autos, em que não há prazo certo para a medida sócio-educativa imposta ao paciente, para se analisar a ocorrência, ou não, da prescrição, de acordo com uma interpretação sistemática da Lei n.º 8.069/90, deve-se considerar o prazo de 03 (três) anos, fixado no art. 121, § 3º, do referido diploma legal, que é o limite imposto pelo legislador para a permanência em medida sócio-educativa de internação.

IV. Sendo o réu menor de 21 anos à época do fato delituoso, reduz-se à metade o prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.

V. Transcorridos mais de quatro anos desde a data da aplicação da medida sócio-educativa sem que tenha ocorrido nenhuma das hipóteses de interrupção do prazo prescricional previstas no art. 117 do Código Penal, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição intercorrente ou superveniente.

VI. Ordem concedida, para cassar a decisão que determinou a aplicação de internação-sanção ao paciente, declarando-se a ocorrência da prescrição da medida sócio educativa de liberdade assistida.[3]

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça Catarinense:

[...] Tendo em vista que a medida sócio-educativa não comporta prazo determinado, é cediço que nesta hipótese, para fins de prazo prescricional, deve-se levar em conta o período máximo a que o representado poderia ficar internado, ou seja, 03 (três) anos (art. 121, §§ 2º e 3º, do ECA).

Estabelece o art. 109, IV, do Código Penal que se a pena é superior a 02 (dois) anos e não excede a 04 (quatro) anos, o delito prescreve em 08 (oito) anos. Em se tratando de menor, de acordo com o art. 115 do Código Penal, este prazo é reduzido de metade. [...]

Entre as causas interruptivas - data do ato infracional (08.04.2001), recebimento da representação (14.04.2002) e da publicação da sentença (15.09.2003) -, não transcorreu o lapso temporal de 04 (quatro) anos, não estando prescrita a ação de pretensão sócio-educativa. Confira-se arts. 109, IV, 110, §§ 1º e 2º, 115, 117, I e IV, todos do Código Penal, c/c o art. 103 do ECA. [...] (destacou-se) [4].

Fechando-se o esclarecimento e voltando-se a tratar do teor da Súmula 338, observa-se que Superior Tribunal de Justiça adotou o segundo posicionamento apresentado, de que a prescrição opera sobre o ato infracional, pautando-se nos seguintes precedentes:

Adolescente. Ato infracional. Medida sócio-educativa (liberdade assistida). Prescrição penal (possibilidade).

1. Não obstante a finalidade pedagógica da medida sócio-educativa, não há como negar seu caráter repressivo.

2. Perfeitamente possível a aplicação da prescrição penal aos atos infracionais praticados por adolescentes.

3. Precedentes do Superior Tribunal.

4. Ordem concedida para extinguir, pela prescrição, a medida sócio-educativa imposta à paciente.[5]

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRAZO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO DA METADE. PRESCRIÇÃO IMPLEMENTADA. RECURSO PROVIDO.

I. Em virtude da característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida sócio-educativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. Precedentes.

II. Sendo o réu menor de 21 anos à época do fato delituoso, reduz-se à metade o prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.

III. Transcorrido mais de um ano, desde a sentença até a presente data, declara-se extinta a sua punibilidade, pela ocorrência da prescrição intercorrente ou superveniente.

IV. Recurso conhecido e provido.[6]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO.

1. "1. As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributiva e repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.

2. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à liberdade.

3. Tendo caráter também retributivo e repressivo, não há porque aviventar a resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente aplicável aos atos infracionais praticados por menores." (REsp 171.080/MS, da minha Relatoria, in DJ 15/4/2002).

2. Agravo regimental provido.[7]

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUIZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ATO INFRACIONAL. PRESCRIÇÃO.

1. A competência para aplicação da medida sócio-educativa, por expressa determinação legal - art. 112 c.c. o art. 146 da Lei n.º 8.069/90 - é da competência exclusiva do Juiz. Precedentes.

2. Aplica-se o instituto da prescrição aos atos infracionais praticados por menores, uma vez que as medidas sócio-educativas, a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo.

3. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do ato infracional imputado ao Recorrente, julgando prejudicado o recurso especial.[8]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte de Justiça inclina-se para o reconhecimento da possibilidade de se aplicar o instituto da prescrição, com a respectiva extinção da punibilidade, às medidas sócio-educativas impostas a adolescentes infratores, pela prática de condutas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Precedentes);

2. Recurso provido.[9]

HABEAS CORPUS. PENAL. LEIS EXTRAVAGANTES. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8069/90). MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRAZO. PRESCRIÇÃO NA FORMA PREVISTA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRECEDENTES DO STJ. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE.

Ordem concedida.[10]

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESCRIÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

1. As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributiva e repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.

2. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à liberdade.

3. Tendo caráter também retributivo e repressivo, não há porque aviventar a resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente aplicável aos atos infracionais praticados por menores.

4. Recurso conhecido e provido para, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, declarar extinta a punibilidade do ato infracional.[11]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.

As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição.

Recurso desprovido.[12]

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRAZO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

I - Em virtude da inegável característica punitiva, e considerando-se a ineficácia da manutenção da medida sócio-educativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. Precedentes.

II - Recurso conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator.[13]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.

As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição. (Precedentes).

Ordem concedida.[14]

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ATO INFRACIONAL. PRESCRIÇÃO.

1. Consoante o entendimento pacificado nesta Egrégia Quinta Turma, aplica-se o instituto da prescrição aos atos infracionais praticados por menores, uma vez que as medidas sócio-educativas, a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo. Precedentes.

2. Reconhecimento da extinção da punibilidade do ato infracional imputado ao Recorrente, julgando prejudicado o mérito do recurso especial.[15]

A jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça acolheu a segunda corrente, que foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça. Dela fazem parte a Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Rita, os Desembargadores Alberto Costa, Amaral e Silva, Sólon D’Eça Neves, Souza Varella e Gaspar Rubik e os Desembargadores Substitutos Newton Janke, Nilton Macedo Machado e Carstens Köhler.

Nesse sentido, vários precedentes: Apelação Criminal 2002.018089-6; Apelação Criminal 2004.020642-9; Apelação criminal 98.012388-7; Apelação criminal 30.496; Apelação Criminal 2003.029912-2; Apelação Criminal 99.021836-8; Apelação criminal 2002.025259-5; Apelação/Estatuto da Criança e do Adolescente 2004.031479-8; Apelação/Estatuto da Criança e do Adolescente 2005.003599-8.

Há Desembargadores, todavia, que comungam do entendimento contrário.

Para o Des. Sérgio Paladino, “As medidas sócio-educativas revestem-se de natureza jurídica distinta das penas, porquanto são impostas visando exclusivamente à proteção e à reeducação do adolescente autor de ato infracional, mas nunca à respectiva punição, razão pela qual não se sujeita à prescrição.[16].

Colhe-se do corpo desse acórdão:

[...] por serem inimputáveis, não se lhes aplica a lei penal, sujeitando-se ao império da legislação específica, que não dispõe sobre prescrição, em virtude mesmo de sua incompatibilidade com a filosofia que balizou a respectiva edição, porquanto busca a reeducação do menor, não a sua punição.

Destaque-se que as medidas sócio-educativas possuem natureza jurídica distinta das penas, pois têm como escopo principal as necessidades pedagógicas do adolescente — segundo estabelecem os arts. 100 e 113, ambos do ECA —, norteando a respectiva imposição exclusivamente o benefício do destinatário da norma, que visa unicamente à sua proteção e reeducação, além de se subordinarem aos critérios de oportunidade e necessidade, podendo, como corolário, ser substituídas a qualquer tempo, ex vi dos arts. 99 e 113, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. [...][17].

No mesmo sentido, os Desembargadores Maurílio Moreira Leite e Irineu João da Silva:

Estatuto da criança e do adolescente. Medida sócio-educativa de internação. Recurso defensivo objetivando a declaração da prescrição da pretensão punitiva. Inviabilidade. Instituto que se restringe ao campo do Direito Penal, situação inocorrente na Lei nº 8.069/90, que diz respeito à aplicação de medida sócio-educativa.

O instituto da prescrição, previsto no Código Penal, está restrito à pretensão punitiva Estatal. Assim, não há falar em perda do direito do Estado praticar atos que visam, exclusivamente, o benefício do adolescente, pois tal a razão de existir do Estatuto da Criança e do Adolescente.[18]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRESCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS DISPOSIÇÕES DO DIPLOMA PENAL SUBSTANTIVO, QUE SERVEM, TÃO-SOMENTE, PARA ENQUADRAR O ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE – SENTENÇA QUE DECRETOU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ANULAÇÃO DECRETADA – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.[19]

Com relação ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, não se tem notícia de que a instituição tenha se insurgido formalmente contra a Súmula 338. Todavia, compulsando-se o banco de dados de pareceres, observou-se que, nas ações em que tal assunto é abordado, a maioria dos procuradores tem se posicionado contrariamente à utilização de dispositivos penais para o reconhecimento da prescrição de atos infracionais. Destaca-se:

- Do Procurador de Justiça Robison Westphal:

[...] Quanto à tese levantada pela defesa acerca da decadência de punir o apelado, ainda que o ECA silencie a respeito, não há possibilidade de se aplicar a prescrição penal ao ato infracional. A prescrição atinge a pena e não a medida sócio-educativa, dois institutos que diferem na natureza e na finalidade. [...][20].

- Do Procurador de Justiça Odil José Cota:

[...] Embora o recurso seja tempestivo, sorte não há ao apelante, visto que, apesar do ECA ser omisso, não há possibilidade de se aplicar a prescrição penal ao ato infracional: a prescrição atinge a pena e não a medida sócio-educativa - dois institutos que diferem na natureza e na finalidade.

[...]

A intenção do Estado para com os adolescentes não é de puni-los, e sim reeducá-los a fim de proporcionar-lhes a reinserção na sociedade. O caráter pedagógico-protetor das medidas sócio-educativas difere do caráter retributivo-preventivo das penas, justamente por pretender o ECA, tratar o adolescente de forma diferenciada, evitando sua estigmatização. Ir de encontro a este raciocínio seria entrar em contradição com o sentido teleológico das medidas sócio-educativas propostas pelo Estatuto, qual seja, bem encaminhar para a vida o menor infrator.

Assim, quando se nega o caráter punitivo das medidas sócio-educativas, igualmente não se pode falar em prescrição, afinal, seu pressuposto é a própria pena e seus limites são fixados tendo ela como base.

Da doutrina, em relação as medidas sócio-educativas:

“O fato de a medida privativa de liberdade não comportar prazo determinado, prevista a sua reavaliação no máximo a cada seis meses, insere no processo sócio-educativo o mecanismo reciprocidade, fazendo com que o seu tempo de duração passe a guardar uma correlação direta com a conduta do educando e com a capacidade por ele demonstrada de responder à abordagem sócio-educativa” (Antônio Carlos Gomes da Costa em artigo disponível em: Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, pág. 401).

A ausência de prazos fixos somada à necessidade de reavaliações vem a ratificar o interesse puramente pedagógico das medidas, afastando delas o alcance da prescrição. [...][21].

- Do Procurador de Justiça Demétrio Constantino Serratine:

[...] É cediço que o ato infracional possui correlação com os fatos previstos pela legislação penal como crimes, por força do art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, unicamente para efeitos de se obter a definição de condutas contrárias ao direito positivo, já que se situa na categoria de ilícito jurídico.

Todavia, o conceito formal oferecido para se subsumir as ações ou omissões cometidas por adolescente e proibidas pela lei, sob a ameaça deste sofrer a imposição de alguma sanção, in casu, medidas sócio-educativas, não implica a possibilidade de se aplicar indistintamente os ditames legais insertos no Código Penal aos procedimentos instaurados com o fim de apurar a responsabilidade do menor infrator.

   Isso porque, como se sabe, o crime é compreendido na legislação pátria como um fato típico e antijurídico, constituindo a culpabilidade pressuposto da aplicação da pena aos agentes, a qual, por sua vez, possui como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Ora, a imputabilidade, por ser considerada como o conjunto de condições pessoais que dá ao agente a capacidade para lhe ser juridicamente imputada à prática de uma infração penal, indica a possibilidade de certas situações legalmente previstas tornarem o agente que cometeu fatos contrários ao ordenamento jurídico penal impassível de sofrer a imposição da respectiva pena, tal como concebida pelo Código Penal em vigor.

Em vista disso, nos termos do art. 27 desse diploma legal, que está em consonância com o art. 228 da Constituição da República, os menores de 18 anos de idade são considerados inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). Adotou-se, portanto, o critério biológico de forma absoluta, considerando o menor de 18 anos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Desta forma, a legislação especial supra aludida regulamenta as sanções aplicáveis aos menores inimputáveis – medidas sócio-educativas consistentes em advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação, assim como eventuais medidas de proteção –, as quais buscam dar ao adolescente infrator consciência da sua participação social e da importância do cumprimento da lei, através de tratamentos reeducativos, retirando-lhes, então, o contato com adultos. Ou seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente confere direitos e, conseqüentemente, responsabilidade ao infrator, não tendo como escopo principal, ao contrário do que alguns afirmam, puni-lo ou mandá-lo para a prisão.

Por conseguinte, forçoso convir que o instituto da prescrição penal não possui aplicabilidade no campo dos procedimentos para apuração da prática de atos infracionais, eis que os programas e instrumentos para a educação e reinserção social do adolescente estão dispostos na legislação especial. Ora, em se tratando de menor inimputável, é certo que o Estado não possui qualquer pretensão punitiva, mas tão-somente pretensão educativa. Consoante acima delineado, totalmente censurável qualquer referência da medida sócio-educativa como uma espécie de pena, porquanto, ainda que represente certo sacrifício para o adolescente infrator, ela é imposta em seu favor.

Além disso, no sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente não há indicação, vinculada ao ato infracional, de qual será a medida sócio educativa a ser imposta e nem seu prazo para execução. [...][22].

- Do Procurador de Justiça Anselmo Agostinho da Silva:

[...] A prescrição não se aplica ao ato infracional, razão por que preliminar deve ser rejeitada.

Do Superior Tribunal de Justiça colaciona-se:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO REGULADO NO CÓDIGO PENAL. CARÁTER REPRESSIVO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. NEGATIVA DO ESPÍRITO DO ECA. FALTA DE FIXAÇÃO DE LAPSO TEMPORAL. ÓBICE À INCIDÊNCIA DO INSTITUTO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. REMISSÃO PREVISTA PELO ESTATUTO À HIPÓTESE. RECURSO DESPROVIDO.

I.A conclusão pelo caráter repressivo da medida sócio-educativa, que, em última análise, seria equivalente à pena, implicaria na negativa de todo o espírito do estatuto menorista, que tem por objetivo maior evitar a estigmatização do menor infrator, tratando-o, assim de forma diferenciada.

II. Por ser a pena o pressuposto da prescrição e levando-se em conta que o prazo prescricional é regulado sempre pela quantidade de pena aplicada, in concreto ou in abstrato, não se pode permitir a incidência do instituto da prescrição nos feitos regidos pelo ECA, em função da não-fixação de lapso temporal na medida sócio-educativa.” (STJ, RHC 9736/SP, Ministro Gilson Dipp, T5, 11/12/2001) (g.n.). [...][23].

No sentido da orientação do verbete, apenas a manifestação do Procurador de Justiça Hipólito Luiz Piazza, nos seguintes termos:

[...] Necessário ressaltar que no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8069/90) não há nada que disponha sobre a impossibilidade de se conceder aos adolescentes as garantias das causas extintivas da punibilidade, sejam elas de caráter material ou formal. Por conseguinte, a aplicação da prescrição seria de todo justo.

Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente definiu, em seu art. 103, o ato infracional como sendo  a “conduta descrita como crime ou contravenção penal”, não excluindo, portanto, os adolescentes das causas extintivas da punibilidade decorrentes da infração penal, dentre elas a prescrição. Logo, o seu reconhecimento, seja como uma das causas de perda da pretensão punitiva ou mesmo executória, não pode ser recusada, afinal integra as conseqüências da infração penal, vale dizer crime ou contravenção (igual a ato infracional).

Em diversas oportunidades, este Tribunal tem afirmado serem aplicáveis as normas gerais do Código Penal ao Estatuto da Criança e do Adolescente, mormente no tocante à prescrição.

[...]

Deste modo, a prescrição penal não pode ser negada, nem deixar de ser aplicada aos adolescentes. [...][24].

Assim, apesar de ter sido objeto de súmula, a matéria abordada não é pacífica, nem jurisprudencial nem doutrinariamente. Portanto, a orientação que, por ora, pode ser repassada é a de que o(a) Promotor(a) de Justiça, nada obstante o posicionamento majoritário desta Procuradoria-Geral de Justiça contrária à prescrição, tem liberdade, por força do princípio da autonomia funcional, para optar por uma das duas correntes, enfrentando, se for o caso, o teor da súmula, sobretudo porque foi editada sem caráter vinculante, não ensejando, desta forma, a necessária observância e nem procedimento específico para ser revista ou cancelada.

Registre-se, por fim, que se o(a) Promotor(a) filiar-se à primeira corrente – contrária à prescrição dos atos infracionais – além dos argumentos expostos acima, poderá refutar a assertiva de que a aplicação da medida sócio-educativa se postergará indefinidamente sob o argumento de que o artigo 2º, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que ao completar 21 anos cessa qualquer medida imposta.


[1] TJSC, Apelação Criminal n. 2004.000764-7, rel. Des. Subst. José Carlos Carstens Köhler, j. 09.03.2004.

[2] TJSC, Apelação Criminal n. 2004.030764-5, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 05.07.2005.

[3] STJ, HC 46231, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 14.03.2006, DJ 03.04.06.

[4] TJSC, Apelação criminal n. 2004.002824-5, rel. Des. Amaral e Silva, j. 27.04.2004.

[5] STJ, HC 45667/SP, rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, j. 27/10/2005, DJ 28.11.2005, p. 340.

[6] STJ, REsp 564353/MG, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 26/04/2005, DJ 23.05.2005, p. 325.

[7] STJ, AgRg no Ag 469617/RS, rel. Min Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. 26/05/2004, DJ 02.08.2004 p. 582.

[8] STJ, REsp 598476/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 28/04/2004, DJ 07.06.2004, p. 273.

[9] STJ, RHC 15905/SC, rel. Min Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, j. 07.10.2004, DJ 03.11.2004, p. 245.

[10] STJ, HC 34550/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, rel. para o acórdão Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, j. 23.11.2004, DJ 07.03.2005, p. 291.

[11] STJ, REsp 171080/MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. 21.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 266.

[12] STJ, REsp 341591/SC, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 17.12.2003, DJ 24.02.2003, p. 268.

[13] STJ, REsp 489188/SC, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 26.08.2003, DJ 29.09.2003, p. 317.

[14] STJ, HC 30028/MS, rel. Min Felix Fischer, Quinta Turma, j. 16.12.2003, DJ 09.02.2004, p. 195.

[15] STJ, REsp 602178/MG, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 13.04.2004, DJ 17.05.2004, p. 281.

[16] TJSC, HC n. 03.029702-2, j. 10.02.2004.

[17] TJSC, Apelação criminal n. 2004.037434-7, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 29.03.2005.

[18] TJSC, Apelação criminal (Réu Preso) n. 04.017360-1, rel. Des. Maurílio Moreira Leite, j. 15.03.2005.

[19] TJSC, Apelação/Estatuto da Criança e do Adolescente n. 05.003560-6, rel. Des. Irineu João da Silva, j. 05.04.2005.

[20] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2007.002042-9, de Correia Pinto, datado de 16.05.2007.

[21] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2006.028266-2, de Urussanga, datado de 15.08.2006.

[22] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2006.015126-4, de Içara, datado de 06.09.2006.

[23] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2007.004543-8, de Maravilha, datado de 23.02.2007.

[24] Parecer emitido na Apelação Criminal nº 2006.015509-7, de Descanso, datado de 17.07.2006.

 

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