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sábado, 8 de fevereiro de 2014

Lições Preliminares de Direito (Miguel Reale)

 

1. OBRA EM FICHAMENTO:

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24°ed. Saraiva.SP.1998.

2. ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO:

Fazer Ficha de leitura modelo Ficha resumo/analítica de obra científica da seguinte obra: REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24°ed. Saraiva. SP.1998.

3. RESUMO DO LIVRO

CAPITULO I

OBJETO E FINALIDADE DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Noção elementar de direito.

Um grande pensador contemporâneo, Martin Heidgger, afirma com toda a razão que toda pergunta já envolve de certa forma, uma intuição, do perguntado. Não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar, assim como o cientista, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a posterior verificação. (pg.01).

Ora, aos olhos do homem comum o direito é lei e ordem,isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites á ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com estas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.

Direção, ligação e obrigatoriedade de um comportamento, para que possa ser considerado licíto, parece ser a raiz intuitiva do conceito do direito. A palavra lei, segundo a sua etimologia mais provável, refere-se a ligação, liame, laço,relação, o que se completa com o sentido nuclear de jus, que invoca a idéia de jungir, unir,ordenar,coordenar. (pgs. 01 e 02).

Podemos, pois, dizer, sem maiores indagações, que o direito corresponde á exigência essencial e declinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade. (pg.02)

De “experiência jurídica”, em verdade, só podemos falar onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denominadas relações intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. Daí a sempre nova lição de um antigo brocado: ubi societas, ibi jus (onde esta a sociedade esta o direito).

O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.

Essa tomada de consciência do Direito assinala um momento crucial decisivo na historia da espécie humana, podendo-se dizer que a conscientização do Direito é a semente da Ciência do Direito. (pg.03).

É difícil, separar a experiência jurídica das estruturas lógicas, isto é, das estruturas normativas nas quais e mediante as quais ela se processa.

Multiplicidade e Unidade do Direito

Como fato social e histórico, o Direito se apresenta sob múltiplas formas, em função de múltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas. (pg.03).

Deve existir, algo de comum a todos os fatos jurídicos, sem o que não seria possível falar em Direito como uma expressão constante da experiência social.

O direito divide-se, em duas grandes classes: o Direito Privado e o Direito Público. As relações que se referem o Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações publicas, ou de Direito Público. Porem, o homem não vive apenas em relação com o Estado, mas também e principalmente em ligação com seus semelhantes. (pg.04).

O direito é um conjunto de estudos discriminados; abrange um tronco com vários ramos; cada um desses ramos tem o nome de disciplina.

Disciplinador é quem reage os comportamentos humanos e sabe impor ou inspirar uma forma de conduta aos indivíduos. Disciplina é um sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta; é um sistema de enlaces, destinados a balizar o comportamento dos indivíduos de qualquer idade ou classe social, em como as atividades dos entes coletivos e do próprio Estado.

A palavra razão é deveras elucidativa, porque ela tanto significa limite ou medida (pensem em outra palavra que vem de ratio, ração) como indica o motivo ou a causa de medir. De qualquer modo, ninguém pode exercer uma atividade sem razão de direito. (pg.05).

Há portanto, em cada comportamento humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem.

O direito sob certo prisma é um manto protetor de organização e e direção dos comportamentos sociais. Posso, em virtude do Direito, ficar em minha casa, quando não estiver disposto a trabalhar, assim como posso dedicar-me a qualquer ocupação, sem ser obrigado a estudar Medicina e não Direito, a ser comerciante e não agricultor.

Todas essas infinitas possibilidades de ação se condicionam á existência primordial do fenômeno jurídico. O Direito por conseguinte, tutela comportamentos humanos: para que essa garantia seja possível é que existem as regras, as normas de direito como instrumentos de salvaguarda e amparo da convivência social. (pgs. 05 e 06).

Pois bem, quando várias espécies de normas do mesmo gênero se correlacionam, constituindo campos distintos de interesse e implicando ordens correspondentes de pesquisa, temos as diversas disciplinas jurídicas, sendo necessário aprecia-las no seu conjunto unitário, para que não se pense que cada uma delas existe independentemente das outras. (pg. 06).

Complementaridade do Direito

As diferentes partes do direito não se situam uma ao lado da outra, como coisas acabadas e estáticas, pois o direito é ordenação que dia a dia se renova. A segunda finalidade da introdução ao estudo do direito é determinar a completariedade das disciplinas jurídicas ou sentido sistemático da unidade do fenômeno jurídico. (pg. 06).

Essa unidade se constitui em razão e uma função comum, chamada de unidade orgânica, com denominação especial de unidade de fim, quando se trata de ciências humanas. Nestas, o todo se constitui para perseguir um objetivo comum, irredutível as partes componentes. A idéia do fim deve ser reservada ao plano dos fatos humanos, sociais ou históricos. (pg.07).

A ciência jurídica obedece a este terceiro tipo de unidade que não é físico ou orgânico, mas sim, finalístico ou teleológico. (pg.07).

Natureza da Introdução ao Estudo do Direito

Podemos concluir que a Introdução ao Estudo do Direito é um sistema de conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinada a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e método, com uma visão preliminar das partes que o compõem e de sua complementaridade, bem como sua situação na história da cultura. (pg.11).

CAPITULO II

O DIREITO E AS CIÊNCIAS AFINS

Noção de Filosofia do Direito

“Filosofia” é uma palavra de origem grega, de philos (amizade, amor) e sofhia (ciência e sabedoria). Surgiu em virtude de uma atitude atribuída a Pitágoras, que recusava o titulo de sophos, sábio. O grande matemático e pensador não se tinha na conta de sábio, capaz de resolver todos os problemas do universo e de colocar-se tranquilamente diante deles; preferia ser apenas um “amigo da sabedoria”. Filosofo, portanto, etimologicamente falando, não é o senhor de todas as verdades, mas apenas um fiel amigo do saber.

O direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo. (pg.14).

A definição do direito só pode ser obra da Filosofia do Direito. A nenhuma Ciência Jurídica particular é dado definir o Direito, pois evidente que a espécie não pode abranger o gênero. (pg.15).

Noção de Ciência do Direito

A Ciência do Direito, ou Jurisprudência ۵ tomada esta palavra na sua acepção clássica – tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado. (pgs.16 e 17).

A ciência do direito estuda o fenômeno jurídica tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a filosofia se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível. (pg.17).

A Ciência do Direito é sempre ciência de um Direito Positivo, positivado no espaço e no tempo, como experiência afetiva, passada ou atual. (pg.17).

Noção de Teoria Geral do Direito

“Teoria” do grego theoresis, significa a conversão de um assunto em problema, sujeito a indagação e pesquisa, a fim de superar a particularidade dos casos isolados, para englobá-los numa forma de compreensão, que correlacione entre si as partes e o todo. Já Aristóteles nos ensinava que não há ciência senão do genérico, pois enquanto ficamos apegados à miudeza dos casos não captamos a essência, ou as constantes dos fenômenos. Assim é tanto nas ciências naturais quanto nas humanas. (pg.18).

CAPITULO IV

O MUNDO ÉTICO

Juízos de Realidade e de Valor

Lembramos que as leis éticas, ou normas éticas, não envolvem apenas um juízo de valor sobre os comportamentos humanos, mas culminam na escolha de uma diretriz considerada obrigatória numa coletividade. Da tomada de posição axiológica resulta a imperatividade da via escolhida, a qual não representa assim mero resultado de uma nua decisão, arbitrária, mas é expressão de um complexo processo de opções valorativas, no qual se acha, mais ou menos condicionado, o poder que decide. (pg.33).

A característica da imperatividade do Direito como de todas as normas éticas, embora tenha sido e continue sendo contestada, parece nos essencial a uma compreensão realística da experiência jurídica ou moral. (pg.33).

O certo é que toda norma enuncia algo que deve ser em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. Há pois em toda a regra um juízo de valor, cuja estrutura mister é esclarecer, mesmo porque ele está no cerne da atividade do juiz ou do advogado. (pg.34).

Juízo é o ato mental pela qual atribuímos, com caráter de necessidade, certa qualidade a um ser, a um ente.

Em todo juízo lógico, cuja expressão verbal se denomina preposição, há sempre um sujeito de que se predica algo. A união entre o sujeito e o predicado pode ser feita pelo verbo copulativo ser, ou então, pelo verbo dever ser, distinguindo-se, desse modo, os juízos de realidade dos de valor. (pg.34)

Ocorre algo de diverso nos domínios da ética no que se refere a Moral e ao Direito, onde juízos de valor assumem uma feição diversa em virtude do caráter de obrigatoriedade conferido ao valor que se quer preservar ou efetivar. (pg.35).

Estrutura das Normas Éticas.

Toda norma ética expressa um juízo de valor, a qual se liga a uma sanção, como forma de garantir a conduta que, em função daquele juízo, é declarada permitida, determinada ou proibida. (pg. 35)

A necessidade de ser prevista uma sanção, para assegurar o adimplemento do fim visado, já basta para revelar-nos que a norma enuncia algo que deve ser, e não algo que ineroxavelmente tenha de ser.

Comprende-se a diferença radical quando - se pensa que a norma tem por objeto decisões e atos humanos, sendo inerente a estes a dialética do sim e do não, o adimplemento da regra, ou a sua transgressão. É essa alternativa da conduta positiva ou negativa que explica por que a violação da norma não atinge a sua validade.

A regra, embora transgredida, e porque transgredida continua valida, fixando a responsabilidade do transgressor. (pg.36).

A imperatividade de uma norma ética, ou o seu dever ser não exclui, por conseguinte, mas antes pressupõe a liberdade daqueles a que ela destina. É essa correlação essencial entre o dever e a liberdade que caracteriza o mundo ético, que é o mundo do dever ser, distinto do mundo do ser, onde não há deveres a cumprir, mas previsões que tem de ser confirmadas para continuarem sendo válidas.

A norma ética estrutura-se, pois, como um juízo do dever ser, mas isto significa que ela estabelece, não apenas uma direção a ser seguida, mas também a medida da conduta considerada lícita ou ilícita.

Por outro lado, a palavra norma, que nos lembra incontinenti aquilo que é normal, traduz a previsão de um comportamento que, a luz da escala de valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado ou querido como comportamento normal de seus membros. (pg.36).

A regra representa, um módulo ou medida da conduta. Cada regra nos diz até que ponto podemos ir, dentro de que limites podemos situar a nossa pessoa e a nossa atividade. (pg.37).

Formas da Atividade Ética

Esclarecida a natureza das normas éticas, devemos observar quantas espécies de normas desse tipo são possíveis numa sociedade. A discriminação dessas espécies de normas poderá ser feita em função das diferentes finalidades que os homens se propõem. (pg.37).

O filósofo alemão contemporâneo Max Scheler contrapôs à Ética forma de Kant, ou seja, à ética do dever pelo dever, uma ética material de valores, mostrando-nos que toda e qualquer atividade humana, enquanto intencionalmente dirigida a realização de um valor, deve ser considerada conduta ética. Pode mesmo ocorrer que o desmedido apego a um valor, em detrimento de outros, determine aberrações éticas, como é o caso dos homens que tudo sacrificam no altar do poder, da beleza, da economia, etc.

Dedicaremos a nossa atenção final a ética entendida em função do bem individual ou social.

BELO – são a atividades relativas á realização do que é belo, que tem como conseqüência o aparecimento dos juízos estéticos, das normas estéticas. Há homens que se preocupam, na vida, única e exclusivamente com o problema da beleza e a transformam no centro de seu interesse. É o caso dos artistas, dos poetas, dos homens para os quais a vida tem uma nota dominante, que é a nota estética. (pg.37).

ÚTIL – Todas nós buscamos a realização de bens econômicos para satisfação de nossas necessidades vitais. O valor daquilo que é útil – vital implica um complexo de atividades humanas no comercio, indústria e agricultura. Assim como ao belo corresponde uma ciência chamada estética e uma atividade, que são as artes, também com relação ao útil, existem a Ciência Econômica e uma serie de atividades empenhadas na produção, circulação e distribuição das riquezas. Quando a ética se subordina ao primado das exigências econômicas, ela se converte em mera superestrutura ideológica, tal como acontece no materialismo histórico de Marx e Lênin. (pg.38).

SANTO – é o valor ao qual correspondem as religiões e os cultos. Também neste campo existem homens que só vivem do valor do “santo”, do “sacro”, embora todos os homens, mais ou menos, sintam a necessidade dessa complementação transcendente da vida. É o valor do divino norteando o homem na sociedade, exigindo determinado comportamento por parte dos indivíduos e dos grupos. (pg.38).

Outro valor que poderíamos lembrar, seria o que designa a Filosofia, com a palavra “amor”.

AMOR - nas suas diferentes espécies e modalidades, desde a simpatia até a paixão, passando por todas as relações capazes de estabelecer um nexo emocional entre dois seres. Não faltam tentativas de fundar-se uma ética de amor, ou erótica, de Eros, o Deus do amor.

PODER - é o valor determinante da Política, que é ciência da organização do poder e a arte de realizar o bem social com o mínimo de sujeição. Há uma ética da política ou ética do poder, assim como homens há para os quais a “razão de Estado” deve prevalecer sobre todos os valores. A política acima de tudo, da religião, da arte, da ciência etc; todas postas a seu serviço, como nos estados totalitários.( pg.38)

BEM INDIVIDUAL E BEM COMUM – todos os homens procuram alcançar o que lhes parecer o ”bem” ou a felicidade. O fim que se indica com a palavra bem corresponde a várias formas de conduta que se compõem, em conjunto, o domínio da ética. Esta enquanto ordenação teórica - prática dos comportamentos em geral, na medida e enquanto se destinam á realização de um bem, pode ser vista sob dois prismas fundamentais:

a) o do valor da subjetividade do autor da ação

b) o do valor da coletividade e que o individuo atua.

No primeiro caso, o ato é apreciado em função da intencionalidade do agente, e visa a plenitude de sua subjetividade, para que esta se realize com individualidade autônoma, isto é como pessoa. A ética sob esta ponto se verticaliza na consciência individual, toma o nome de Moral, e pode ser considerada a Ética da subjetividade ou do bem da pessoa. (pg. 39).

Quando ao contrario, a ação ou conduta é analisada em função de suas relações intersubjetivas, implicando a existência de um bem social, que supera o valor do bem de cada um, numa trama de valorização objetivas, a Ética assume duas expressões distintas: a da Moral Social (costumes e convenções sociais); e a do Direito. (pg. 39).

Bem pessoal é aquele em que o individuo se põe como seu dever, realizando-o enquanto individuo. A justiça, é sempre um laço entre o homem e outros homens, como bem do individuo, enquanto membro da sociedade e consequentemente como bem do todo coletivo. O bem social situa-se em outro campo da ação humana, a que chamamos de Direito. (pg.39).

Quando os indivíduos se respeitam mutuamente, põe - se uns perante os outros como pessoas, só realizando plenamente a subjetividade de cada um em uma relação necessária de intersubjetividade. É por esta razão que a moral visando o bem da pessoa, visa, implicitamente, ao bem social, o que demonstra a unidade da vida ética, muito embora esta possa ser vista sob diversos prismas. (pg.40).

CAPITULO V

DIREITO E MORAL

Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difíceis e também dos mais belos da Filosofia Jurídica, o da diferença entra a Moral e o Direito. Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente extrema-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição. (pg.41).

Muitas são as teorias sobre as relações entre o Direito e a Moral, mas é possível limitarmo-nos a alguns pontos de referência essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histórico. (pg.41).

A Teoria do Mínimo Ético

A teoria do “mínimo ético”, já exposta pelo filósofo inglês Jeremias Bentham, consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo da Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A moral em regra, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável á paz social. (pg. 42).

Assim sendo, o direito não é algo diverso da moral, mas é uma parte desta, armada de garantias especificas.

A teoria do “mínimo ético” pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o circulo maior o da Moral, e o circulo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o direito envolvido pela moral. Poderíamos dizer, de acordo com essa imagem, que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”.

Observamos que fora da Moral existe o “imoral”, mas existe também o que é apenas “amoral”, ou indiferente á Moral. Uma regra de trânsito, como, por exemplo, aquela que exige que os veículos obedeçam a mão direita, é uma norma jurídica. Se amanha, o , obedecendo a imperativos técnicos, optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo da moral? Evidentemente que não. (pg. 42).

Há um artigo no Código de Processo Civil, segundo o qual o réu citado para a ação, deve oferecer sua contrariedade no prazo de 15 dias. E porque não de 10 ou de 20? Se assim fosse, influiria isso na vida moral? Também não. (pg.43).

Há um campo da moral, que não se confunde com o campo jurídico. O Direito infelizmente, tutela muita coisa que não é moral. Muitas relações amorais ou imorais realizam-se a sombra da lei, crescendo e se desenvolvendo sem meios de obstá-las. Existe porem o desejo incoercível de que o Direito tutele só o “licito moral”, mas, por mais que os homens se esforcem nesse sentido, apesar de todas as providencias cabíveis, sempre permanece um resíduo de imoral tutelado pelo Direito.

Há, que, se distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o direito e a moral como dois círculos secantes. Podemos dizer que destas duas representações – de dois círculos concêntricos e de dois círculos secantes, - a primeira corresponde a concepção ideal, e a segunda, a concepção real, ou pragmática, das relações entre o Direito e a Moral. (pg.43).

Do Cumprimento das Regras Sociais.

Se analisarmos os fatos que se passam em geral na sociedade ou os que nos cercam em nossa vida cotidiana, verificamos que regras sociais há que cumprimos de maneira espontânea. Outras, todavia, os homens só cumprem em determinadas ocasiões, porque a tal são coagidos. (pg. 44).

A qual destas categorias permanecerá a Moral? Podemos dizer que a Moral é o mundo da conduta espontâneo, do comportamento que se encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos, na verdade, moral autentica quando o individuo, por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência.

Conquanto haja reparos a ser feitos á Ética de Kant, pelo seu excessivo formalismo, pretendendo rigorosamente que se cumpra “o dever pelo dever”, não resta duvida que ele vislumbrou uma verdade essencial quando pôs em evidencia a espontaneidade do ato moral.

A moral, para realizar – se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem pratica um ato, consciente de sua moralidade, já aderiu mandamento a que obedece. ( pg.44).

No plano da moral, já o dissemos, essa coincidência é essencial, mas o mesmo não ocorre no muno jurídico. (pg. 45).

A moral é incompatível com a violência, com a força, com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada. O filho que, mensalmente, paga a pensão alimentícia por força do imperativo da sentença, só praticará um ato moral no dia em que se convencer de que não está cumprindo uma obrigação, mas praticando um ato que enriquece espiritualmente, com tanto mais valia quanto menos pesar nele o cálculo dos interesses. (pg. 46).

Direito e Coação.

O cumprimento obrigatório da sentença satisfaz o mundo jurídico, mas continua alheio ao campo propriamente da moral. Isto nos demonstra que existe, entre o direito e a moral, uma diferença básica, que podemos indicar com esta expressão: a moral é incoercível e o direito é coercível. O que distingue o Direito da Moral, portanto é a coercibilidade. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força. (pg.47).

Para Jhering, o Direito se reduz a “norma + coação”, no que era seguido, com entusiasmo, por Tobias Barreto, ao defini-lo como “a organização da força”. Ficou famoso o seu temerário confronto do Direito à “bucha do canhão”, o que se deve atribuir aos ímpetos polêmicos que arrebatavam aquele grande espírito.

Podemos definir o Direito como sendo a ordenação coercitiva da conduta humana. Esta é a definição incisa do direito dada pelo grande mestre contemporâneo, Hans Kelsen.

Jhering simbolizava a atividade jurídica com uma espada e uma balança: o Direito não seria o equilíbrio da balança se não fosse garantido pela força da espada, conforme dispõe no livro a luta pelo direito.

A teoria da coação, logrou adesão na época do predomínio positivista, sendo após alvo de criticas, a começar pela observação de que há o cumprimento do Direito. (...). Não se pode, pois, definir a realidade jurídica em função do que excepcionalmente acontece. (pg.47).

Por outro lado a coação já é em si mesma, conceito jurídico, dando-se a interferência da força em virtude da norma que a prevê,que por sua vez, pressupõe manifestação de força, e, por conseguinte, outra norma superior e assim sucessivamente até chegar a uma norma pura ou a pura coação. Foi essa objeção que Kelsen procurou superar com sua teoria da “norma fundamental”. (pg.48).

O que há de verdade na doutrina da coação é a verificação da compatibilidade do direito com a força, o que deu lugar ao aparecimento de uma teoria que põe o problema em termos mais rigorosos: é a teoria da coercibilidade, segundo a qual o direito é a ordenação coercível da conduta humana.

Para uns, a força esta presente no mundo jurídico, imanente a ele, portanto, inseparável dele. Para outros a coação no Direito não é efetiva, mas potencial, representando uma segunda linha de garantia da execução da norma, quando se revelam insuficientes os motivos que, comumente, levam os interessados a cumpri - lá. (pg.48).

Direito e Heteronomia.

As normas são postas pelo legislador pelos juizes, pelos usos e costumes, sempre por terceiros, podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. (pg.48).

Significa, que elas valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. (pg.48).

Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se põem, acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários, e o que se denomina heteronomia. (pg. 49).

Foi Kant o primeiro pensador a trazer a luz essa nota diferenciadora, afirmando ser a Moral autônoma, e o Direito heterônomo.

Há no Direito, um caráter de “alheiedade”, do individuo, com relação a regra. Dizemos que o Direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir.

É inegável, porem, que, em principio, o direito obriga, sendo o característico da heteronomia bem mais profundo do que a primeira vista aparece. Daí podermos dar mais um passo e dizer que o Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. (pg. 49).

Bilateralidade Atributiva.

O pensamento jurídico contemporâneo não se contenta nem mesmo com o conceito de coação potencial, procurando penetrar mais adentro na experiência jurídica, para descobrir nota distintiva essencial do direito. (pg.50).

Assim, Del Vecchio diz que a Moral se distingue do Direito pelo elemento de “bilateralidade”, “alteridade” ou “intersubjetividade”, dando a estes termos um sentido talvez equivalente ao que enunciamos com o acréscimo do adjetivo “atributivo”. (pg.50).

Pensamos que há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele é jurídico. Onde não existe proporção no pretender, no exigir ou no fazer não há direito, como inexiste este se não houver garantia especifica para tais atos. (pg. 51).

Bilateralidade atributiva é, uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. (pg. 51).

Não é essencial, que a proporção objetiva siga o modelo da reciprocidade própria das relações contratuais. Basta que a relação se estruture segundo uma proporção que exclua o arbítrio (que é ou não direito) e que represente a concretização de interesses legítimos, segundo critérios de razoabilidade variáveis em função da natureza e finalidade do enlace. (pg.52).

 

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