Caminhos da Mudança Político-Jurídica

 

 

Atividade apresentada para a disciplina de Politica Jurídica no Direito Processual Civil,

do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil.

 

Considerações Iniciais

Osvaldo Ferreira de Melo em sua Obra “Temas Atuais de Políticas do Direito, com ênfase no Capitulo III, que trata sobre Caminhos da Mudança Político-Jurídica, situa preliminarmente o leitor explicitando que o objetivo de seu estudo decorre das conclusões de pesquisas sobre os fundamentos da Politica Jurídica.

Entre tais conclusões, menciona o autor sobre um claro compromisso com o agir. Dispõe ainda que a tarefa da Politica do Direito não é de natureza descritiva, mas sim configurada em um discurso prescritivo comprometido com a necessidade de moldar-se em um ambiente onde se desenvolvam formas saudáveis de convivência.

O autor questiona ainda, as possibilidades dessa disciplina na procura de soluções para as crises existentes entre o Direito e a Ética, ou seja, entre o Direito vigente e o Direito justo. Explica que embora não se possa prever, é possível e recomendável realizar exercícios preditórios com vistas á percepção teórica de modelos possíveis que se poderão formar, mantidas as tendências detectadas. A partir de tais tendências, a Politica Jurídica cumpriria as correções necessárias com vistas a mudanças de rumo.

Neste sentido, para dar início ao desenvolvimento textual, afirma o autor que os exercícios de que trata este capítulo, assim como as reflexões sobre eles, pretendem apresentar sugestões para as estratégias político-juridicas, em busca do mais adequado as reinvidicações sociais legitimadas nos ideais democráticos.

A natureza da Dogmática Jurídica

A polêmica ocorrida entre Antoine Thibaut e Charles Savigny possui respaldo no entusiasmo de Thibaut quanto ao Código Civil Napoleônico, ao publicar a preconização de codificação do direito germânico pela necessidade de obter precisão na aplicação de normas dispersas e conflitantes entre si.

Savigny para contestar a obra de Thibaut publicou um manifesto que mais tarde passou a fundamentar o movimento doutrinário conhecido como Escola Histórica. Neste manifesto Savigny era contrario a técnica de codificação, por entender que a mesma engessaria o Direito, colocando em risco todo o seu dinamismo, e conseqüentemente o afastaria da sua legitima fonte, que é a consciência popular, ou seja, os costumes e convicções populares.

Já nas palavras de Vera Regina Pereira de Andrade[1] citando Enrique Zuleta Puceiro encontra a seguinte interpretação a respeito da Escola Histórica:

“Para os representantes da Escola Histórica, não obstante seu deslocamento de concepções, o Direito é o dado; o historicamente posto por uma vontade determinada em um contexto espacial e temporal específico. Tanto para Savigny quanto para Jhering o Direito não se reconhece, como na teoria do Direito natural, a partir de seu conteúdo, mas a partir de sua forma de aparição na vida social. É a positividade o que constitui formalmente ao objeto ‘Direito’.”

Em que pesem tais diferenças ideológicas entre ambos, todavia Thibaut e Savigny concordavam acerca da noção do direito como sistema. Tanto apreensão dos valores historicamente guardados na consciência, quanto ao saber jurídico como ciência da construção normativa a partir daqueles valores, oferece um conjunto coerente de métodos e técnicas interagindo em favor de um determinado fim.

Esta noção de um sistema de conceitos e regras técnicas ofereceu ao mundo jurídico um modelo dogmático que atravessou os séculos XIX e XX, adulterado posteriormente pela contribuição da lógica, e dos princípios construídos pela Ciência do Direito.

Ihering posteriormente fundamentou seu conceito de sistema jurídico como sistema social, e mostrou a intima ligação que há entre o Direito e a consciência coletiva. Encontra-se aqui a base do que seria a Dogmática Jurídica.

Por fim, o pensamento dogmático, e sua permanente tarefa de sustentar o Estado de Direito, e o inexorável compromisso com o princípio da segurança jurídica, vem sendo submetido a várias criticas, em razão de pretender insistir na fonte normativa para a decisão sobre a norma. O que significa tão somente o estudo do Direito vigente (...). a Dogmática seria portanto “ uma atividade que não acredita em produzir somente um conhecimento neutralizado ideologicamente, mas sim, livre de toda a preocupação, seja de ordem sociológica, antropológica econômica ou politica”.

A função da dogmática jurídica

A função essencial da Dogmática Jurídica, parece ser a decisão de conflitos. A Dogmática com sua persuasão e retórica, consegue apresentar os problemas axiológicos como problemas semânticos, e com isso cumprir a função de reformular o Direito Positivo, sem causar inquietações ou suspeita de que esta desenvolvendo esta tarefa.

Desta forma o pensamento dogmático não se dirige tão somente a sistematização do Direito posto, mas também com uma estratégia de persuasão, apresenta regras e proposições com intuito de orientar as decisões dos tribunais.

Esta visão da Dogmática pode nos revelar o seu papel principal que é o de prover a segurança jurídica, ou seja, a base do Estado de Direito.

No mesmo sentido é o entendimento de Kelsen quando prescreve que “do ponto de vista do Direito Positivo, uma norma pode ser tida por válida, mesmo que contradiga a ordem moral”.

Como se pode notar, este é o ponto frágil da estrutura dogmática, quando, em razão da segurança jurídica, coloca-se em segundo plano o principio da justiça, pelas próprias razões de sua lógica, mascarando situações de conflito em discursos neutros, com forte conteúdo ideológico.

 O papel corretivo da politica jurídica

A Política jurídica exerce uma função mediadora de comunicação entre política e direito, como espaços de permanentes e desejáveis influências recíprocas. O papel dessa disciplina vai, além disso, pois a mesma atua em três dimensões: epistemológica, ideológica e operacional.

1- Epistemologicamente, seu papel é crítico de desmistificador, pois a política jurídica se opõe ao mito do poder das significações jurídicas e levanta dúvidas quanto ás certezas da racionalidade do positivismo jurídico, além do método, insere o direito na História, dentro da imprevisibilidade da vida social.

Essa posição epistemológica da Política jurídica, implica em admitir uma racionalidade fora do positivismo através de abordagens interdisciplinares, redimensionando a visão tradicional das fontes do Direito, buscando fundamentos para seus juízos axiológicos nas reivindicações dos movimentos e práticas sociais.

Os valores justiça e utilidade são fundamentados através dos valores éticos, buscados no mundo da cultura e não mais na metafísica do Direito Natural. O justo e o útil recebem novos critérios de racionalidade.

Em direção contrária ao positivismo, a política jurídica, que antes de tudo é estratégia política para abordagem do jurídico, se preocupa mais com a necessidade de politização do direito do que coma jurisdicização da Política.

2- Ideologicamente, a Política Jurídica recuperou o conceito de ideologia como sistema aberto, com finalidade de orientar comportamentos e seleção de alternativas. É utopia enquanto força transformadora de criatividade na busca do melhor possível. Portanto a Política Jurídica trabalha com predições e não com previsão de certezas.

Ideológica é a possibilidade de convivência entre Política e Ética, a fim de que as estratégias da primeira sejam iluminadas pela segunda. Estratégias só serão válidas através da ética, pois só assim chegaremos ao lugar da tolerância, do pluralismo e do respeito ao outro, ou seja o lugar da estética da convivência de que nos fala Platão, através de ética da responsabilidade.

3- Operacional, a terceira dimensão da Política Jurídica é o agir, que é a operação do fazer, a realização de uma idéia, de um querer. Os fins da Política jurídica é um surgimento de uma criatividade, entendida esta como um agir permanente de mediação entre os núcleos do poder e a sociedade, criando-se novas possibilidades exigidas pelos projetos de solidariedade e cidadania.

Em relação ä produção do Direito Positivo, ou seja, da Política Jurídica como uma atividade legislativa, haverá uma complexa gama de expectativas. A tarefa de propor correções na legislação vigente ou de descobrir as regras de convivência exigidas pelos chamados novos direitos, não serão encontradas na Dogmática, pois essa reproduz o sistema virtual das fontes tradicionais. O Direito a ser produzido com vistas ä legalidade do futuro terá que, por um lado, buscar renovar-se nas legítimas fontes de utopias sociais e, por outro lado, estabelecer limites claros aos projetos do estado tecnocrático que desdenha a ética dos meios, em função de fins que prioriza, para o fortalecimento da burocracia, da tecnocracia e da centralização.

A Dogmática Jurídica, para manter sua principal característica – um sistema lógico de conceitos, princípios e regras, tende a aumentar o nível de abstrações daqueles seus elementos. Esse aumento de abstrações de seus princípios e regras para acomodar-se a novas situações, provoca conceitos mais abertos. Constata-se assim maior possibilidade de interações da Dogmática com a proposta jurídico-política de obter um sistema de normas e conceitos que além de prover a segurança, garanta outros valores básicos da convivência humana.

 Abordagem sistêmica da Dogmática Jurídica segundo a visão da Política Jurídica

A Política Jurídica sendo um conjunto de estratégias que visa á correção de rumos e ao aperfeiçoamento da Dogmática Jurídica, podemos admitir que:

A Dogmática Jurídica funciona como um sistema de conceitos, princípios e normas, para melhor compreensão de seu comportamento e inter-relação com o ambiente social usaremos a abordagem sistêmica como referência teórica.

O objetivo imediato desse sistema é a decidibilidade dos conflitos que vão comparecer, na entrada do mesmo, como demandas definidas e fundamentadas no princípio da exigibilidade.

Os objetivos mediatos são promover a segurança jurídica e, por via de conseqüência, respaldar o Estado de direito, mantida a configuração histórica que lhe deu o iluminismo.

Em decorrência de seus objetivos históricos e inarredáveis a Dogmática Jurídica procurou sempre operar como sistema relativamente fechado, protegendo seus limites das agressões de natureza política, ideológica ou doutrinária, as quais procuram elevar o nível da abstração dos conceitos tradicionais para tornar mais aberto o sistema às mudanças e aos novos paradigmas da transmodernidade.

Essa posição de resistência e defesa explicaria a sua aparente neutralidade em face de reivindicações sociais, a indiferença em buscar a norma justa e socialmente útil, bem como a sua fidelidade com os rígidos princípios da legalidade e da segurança, o que vem dificultando aceitar categorias e conceitos iluminados pela filosofia e propostos pela Política do Direito.

Essas resistências podem ser quebradas por estratégias político-jurídicas que visem agregar valores justiça e utilidade social, sem prejuízo dos objetivos históricos do sistema dogmático.

Com fundamentada argumentação é necessário propor uma conceituação mais aberta das categorias dogmáticas, para maior compatibilização dos anseios sociais.

As ações político-juridicas que há poucas décadas tem influído timidamente na abertura do sistema dogmático às transformações sociais, impedem que o próprio sistema entre em crise e seja ameaçado por ideologias neo-anarquistas descompromissadas com o Estado de Direito.

O bom senso recomenda que devemos resolver o descompasso entre a rigidez do sistema dogmático e as novas exigências sociais, com político-jurídicas adequadas.

A Politica Juridica e os Novos Direitos

Rouvier entende que a Política Jurídica tem um duplo aspecto. Com auxílio de disciplinas conexas como Economia Política, História e Sociologia, devem analisar os elementos da vida social para que sejam identificadas alternativas visando escolhas, ou seja, observação rigorosa dos fenômenos emergentes no meio social. As normas referentes aos fenômenos sociais, depois de estudadas devem ter essas escolhas balizadas com juízos de valor.

Toda época tem seus direitos nascentes ou emergentes, que se originam nas mudanças tecnológicas, dos costumes e da moral e ainda dos progressivos avanços das descobertas e invenções que tanto impacto causaram e ainda causam nas relações econômicas sociais. Os direitos trabalhistas e previdenciários foram, em determinado momento, “novos direitos”.

Os canais por onde fluem os interesses e os valores sociais são as normas e por isso elas se tornam imprescindíveis no jogo da vida social. Ressalta-se que essas normas só terão eficácia na construção de um mundo melhor e mais equilibrado, se comprometidas com a ética, a justiça e a prudência.

Apreciação das Resenhistas

Diante da leitura sobre Dogmática Jurídica e Politica Juridica observou-se que a Dogmática Jurídica, se identifica com a idéia de Ciência do Direito, tendo como objeto o Direito Positivo com a finalidade de ser útil a vida, ou seja, a aplicação do Direito.

Assim, no seu dever de elaboração técnica jurídica do Direito Vigente, a Dogmática parte da interpretação das normas jurídicas, desenvolvendo um sistema de teorias e conceitos, que como as normas, tem por função garantir a uniformização das decisões judiciais, e a aplicação igualitária do Direito, afastando a arbitrariedade e garantindo deste modo a segurança jurídica.