RESENHA CRITICA: A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E AS ALTERAÇÕES DA LEI 10.444/2002.

 

 

 

 

1. Apresentação do livro

O tema do presente texto é acerca da Antecipação de Tutela e as alterações da lei 10.444/2002, esta medida visa antecipar os efeitos concretos que seriam atribuídos às decisões finais dos feitos, como forma de outorgar efetividade aos procedimentos levados ao seu final pelo Judiciário, pois, com efeito, não se tratam de fins em si mesmos.

Assim é que, regulamentada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, com as modificações no instituto operadas, notadamente pela Lei nº. 10.444/02, surge a tutela antecipada, uma espécie das chamadas tutelas de urgência.

Como método, utilizo a leitura, a interpretação exegética-hermenêutica e a escrita.

2. Conhecimento

Luiz Guilherme Marinoni, teve como objetivo principal neste estudo, examinar as modificações operadas no sistema de antecipação de tutela, acentuando seus aspectos positivos e negativos e sugerindo possíveis interpretações para os novos dispositivos apresentados.

Em primeiro momento, afirma Marinoni que toda a reforma legal, representa tanto um perigo quanto um beneficio ao sistema, pois tal modificação pode acarretar novos instrumentos e direitos, como também trazer a estabilização das conquistas anteriormente alcançadas.

Como pode ser observar, toda essa alteração processual, levado em conta, mais o tempo necessário para a convicção judicial, acarreta a perda da utilidade, de todas as teses até o momento suscitadas, sendo instaurado por fim, novo procedimento de discussão acerca do tema.

De igual forma, questões referentes a situações particulares, em que a não concessão da antecipação de tutela, coloca em risco o direito do autor.

Há determinados casos, conforme descreve Marinoni, em que a única solução, para garantir o acesso a justiça encontra base no artigo 5°, XXXV da CF, que dispõe acerca da antecipação de tutela, o que na verdade não deixa de ser um ato arriscado, sendo que o mesmo tanto poderá garantir o direito do autor, como também sofreu prejuízo irreparável.

O Código Civil italiano de 1865 não previa a possibilidade de o magistrado conceder tutela de urgência atípica, prevendo apenas procedimentos conservativos (sequestri, denunzia, denuova opera e de danno tenuto). Apesar disso a Jurisprudência deu ao juiz subsídios para atuar fora daqueles casos, diante, claramente, da insatisfação e imprescritibilidade do regime então criado.

Se o Estado proíbe a autotutela privada, exigindo que a satisfação do direito se dê através de sua intervenção, deveria dotar o sistema jurídico de mecanismos capazes de atender as pretensões manifestadas da sociedade. Constituindo assim, elemento natural de qualquer ordenamento jurídico a previsão de mecanismos de proteção de urgência.

De igual forma, fixado o status constitucional da garantia da tutela de urgência com garantia de acesso a justiça, cumpre concluir que a interpretação do sistema positivo de tutela, deve seguir os ditames que orientam a interpretação da Constituição.

Dar interpretação aos dispositivos compatíveis com a hermenêutica, dar a tutela de urgência a mais ampla possibilidade de aplicação, e compatizá-la com a exigência constitucional de acesso efetivo a justiça.

Na forma do §3° do artigo 273, está em sua redação, “a execução de tutela antecipada observará, no que couber, os dispostos nos incisos II e III do artigo 475”. Daqui parte a premissa, parte da doutrina sustenta a existência de execução provisória da tutela antecipada.

Contudo, entendiam alguns que o dispositivo admitia interpretação diversa, sendo que a referencia diz respeito apenas a dois dos incisos (princípios) que regem a execução provisória, o que inviabiliza a compreensão de que a atuação da tutela antecipada se desse pela via da execução provisória.

De acordo com a sistemática em vigor, a atuação da antecipação de tutela deve observar no que couber, e de acordo com a natureza da pretensão antecipada, os dispostos nos artigos 588, 461 e 461ª. A referencia aos artigos tem por objetivo indicar que, tratando-se de prestação de fazer ou não fazer, ou ainda de prestação de entrega de coisas serão respeitadas, respectivamente, as previsões do primeiro ou do segundo artigo.

Não existe processo de execução do provimento antecipatório, ainda quando se trate de antecipação de pagamento de some em dinheiro. Tal medida é efetivada apenas usando parâmetro de operacionalidade desta atuação os princípios que regem a execução provisória.

Jamais haverá – exceto para as antecipações de tutela que não se fundam em periculum em mora – própria execução (provisória ou não) da medida, com observância ao rito descrito para esse processo. Tal medida deve ser realizada de modo rápido e simples possível com o menor numero de atos que se possa conceber.

Pelo novo regime, quando um pedido mostra-se incontroverso, é possível outorgá-lo imediatamente independentemente do prosseguimento do processo em relação aos demais pedidos (ou a parcela controvertida deles).

A figura que aqui se trata não configura antecipação de tutela, mas sim cisão do julgamento final da causa, que a partir de agora pode ocorrer em vários momentos do processo.

A figura tratada pelo §6° do artigo 273 apresenta hipótese de decisão final de parte da causa, fundada em cognição exauriente com conteúdo idêntico da sentença. (...). A decisão aqui cogitada é final, correspondendo aquela que o magistrado adotaria, ao final, como sentença, se o objeto do processo estivesse limitado apenas a este aspecto incontroverso. O fundamento dessa possibilidade, é expurgar do sistema a estranha situação em que o autor, tem direito a parte de sua pretensão, mas não pode obtê-la por decisão judicial, já que não há previsão de julgamento cindido de mérito.

A decisão que decide parcialmente a lide é tão estável como a decisão final, transitada em julgado, prevalecendo, a eventual extinção do processo ulterior, por alguma questão processual.

A decisão que concede a medida prevista no artigo 273, §6° do CPC, não se sujeita a coisa julgada. Como lembrou Marinoni (...) só existe coisa julgada onde a lei impulser.

Por fim o § 7°, incluído no artigo 273, vem prever a chamada fungibilidade entre a tutela antecipada e tutela cautelar, permitindo que, se a parte autora requerer providencia de natureza cautelar denominando-a, equivocadamente, da tutela antecipada, poderá o juiz, se presentes os pressupostos necessários para a concessão daquela, concede-la nos próprios autos principais, sem necessidade de que a parte ingresse com outro processo (cautelar) em separado.

Alcides Mendes da Cunha, antes da alteração legislativa, defendia a possibilidade da concessão de providência antecipatória em processo preparatório.

3. Apreciação

Dentre as alterações trazidas pela lei 10.444/02, encontra-se a nova redação dada ao § 3º, com referência à efetivação da tutela antecipada nos moldes da execução provisória da sentença, utilizando-se dos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A.

O texto por ora revogado, continha a presente redação: “A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588”.

O atual parágrafo 3.º do artigo 273 expandiu a aplicação da execução provisória, também aos casos de efetivação de tutela antecipada, o que, por sua vez, sofreu diversas modificações.
Ocorre que, com a modificação que a Lei 10444/02 empreendeu ao sistema da execução provisória, a tutela antecipada pode, na prática, ser executada até definitivamente, desde que a parte que irá beneficiar-se com a execução da medida prestar caução idônea, caso a efetivação da medida implique: a) o levantamento de depósito em dinheiro; b) atos de alienação de domínio; ou c) atos dos quais possa resultar grave dano à parte contrária.

A doutrina, inclina-se para a interpretação do parágrafo 3.º, não de forma cumulativa, mas sim de forma a observar a natureza da obrigação, na qual, os efeitos serão antecipados por meio da aplicação das regras da execução provisória e execução específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, uma vez que é transparente a intenção do legislador em buscar a satisfatividade específica do credor.

Como se pode notar, nas obrigações de pagamento de quantia, aplicar-se-ão, em regra, os expedientes da execução provisória do artigo 475; na efetivação da tutela antecipada sobre a entrega de coisa, a priori, aplicam-se os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na execução das obrigações de fazer e não fazer, cabe as proposições do consagrado artigo 461, vigente desde a reforma de 1994.

Vale ressaltar, que há possibilidade do juiz aplicar qualquer instituto destes artigos inaudita altera parte, caso tenha convencimento, de ser necessário e eficaz, a implementação da tutela antecipada.

O §6°, º do artigo 273 do CPC, prevê a possibilidade de concessão de tutela antecipada, entre os pedidos cumulados, quando houver pedido incontroverso, o que na realidade, quebra a dogmática tradicional do instituto, e afasta o modelo de tutela embasada na plausibilidade e no receio de ineficácia do provimento final.

Quando o objeto do processo é único e indivisível, assim como no pedido de tutela possessória, referente a um imóvel indivisível, o mérito será julgado desde logo se os fatos constitutivos alegados na petição inicial não forem negados pelo réu: quer ele fique revel ou conteste, mas deixe de impugnar os fatos alegados pelo autor, estes se presumem ocorridos e dispensam prova (CPC, arts. 302, 319 e 324, inc. III), o que conduz ao julgamento antecipado do mérito (art. 330, inc. II).

Em todas as hipóteses abrangidas pelo § 6º do art. 273, a lei dá um peso maior à incontroversa relativa a fatos constitutivos do direito do demandante, na qual, se dispensa o requisito da urgência. A regência, aqui, é similar à das liminares em ações possessórias, nas quais basta a posse satisfatoriamente justificada na demanda inicial, sem se cogitar do periculum in mora.

Dentre as alterações inseridas pela lei 10.444/02, surge também a fungibilidade do pedido cautelar e antecipatório, que permite ao magistrado conceder medida cautelar mesmo quando pleiteada a título de antecipação de tutela.

De acordo com o mencionado, o § 7.º do artigo 273 do CPC, inovou ao tornar possível a fungibilidade entre o pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo, assim, a proteção de direitos da parte.

Neste caso, ainda que o pedido cautelar for levado erroneamente ao magistrado, mesmo revestido de erro, por parte de seus patronos, o juiz poderá utilizar-se da fungibilidade.

Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a não-rejeição de plano do pedido, de modo a permitir que eventual erro, possa ser sanado pela fungibilidade, desde que presentes os requisitos de concessão das cautelares.

4. Conclusão

Conforme podemos esboçar nas linhas anteriores, sobre a antecipação de tutela e a lei 10.444/2002, pode se concluir de que, a tutela antecipada, disciplinada pelo art. 273 do CPC, teve algumas alterações em razão da reforma processual introduzida pela lei nº 10444/2002. Primeiramente, sujeitar a antecipação da tutela às regras que disciplinam o instituto da execução provisória, além de disposições que regulam obrigações de fazer impostas a tal título. Em segundo, esta alteração possibilitará a antecipação parcial de um dos pedidos ou de partes deles, o que trará enorme utilidade na prática. Por fim, a alteração demonstra ser uma opção pela efetividade, já que pode ser deferida providência cautelar, mesmo que postulada como antecipação de tutela, bem como podemos entender.

Por fim, as garantias constitucionais do processo, exercem tutelas de urgência, tendentes a promover a plenitude do acesso a justiça e assim assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, por ora pleiteada, contra qualquer tipo de lesão ou ameaça ao direito. Não podendo por esta razão, serem vistas como tão somente uma faculdade, e sim que o magistrado delas possa-se utilizar de maneira discricionária.

Referências Bibliográficas.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 4a ed. Malheiros: São Paulo, 1997.

_____________. Nova Era do Processo Civil. Malheiros: São Paulo, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. Malheiros: São Paulo, 1999.

____________. Estudos de Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005.

 

Itajaí, 12 de maio de 2009.