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segunda-feira, 7 de outubro de 2013

TEORIA GERAL DO PROCESSO[1]

 

Direito processual

Atividade jurisdicional

Processo órgãos estatais

Normas de atuação na função do processo (andamento) – (normas especificas).[2]

Tem por base a CF (direitos e garantias fundamentais).

 

Teoria Geral do Processo

Estudo das garantias e princípios da CF.

Direito processual com princípios que direcionam os processos de modo amplo (Processo Civil/Penal e do Trabalho)

Trabalha com as normas de maneira geral, a nível constitucional, para assegurar as garantias.

Demonstra o caminho dos processos.

 

1) Processo Constitucional

 

Tutela Constitucional

a) Processo (Princípios CF)

b) Organização Judiciária

 

Jurisdição Constitucional

a) Liberdades constitucionais (HC, ACP, MSC) – Remédios Constitucionais.

b) Ações de Constitucionalidade – (Controle Judicial)

 

2) Sociedade e Tutela Jurídica

Pacificação – Critério Justo

a) Autotutela – salvo os casos previstos em lei;

b) Autocomposição – os acordos (audiências de instrução, conciliação e mediação);

c) Arbitragem.

d) Jurisdição dos juizes estatais (Direito estatal/ normas jurídicas) continuação da arbitragem;

Estado

a) Objetivos no exercício da jurisdição - (pacificação e harmonia nas relações sociais);

b) Resolução dos conflitos – harmonia - (social/político/jurídico);

Social – (educação/pacificação);

Político – (liberdade, participação popular);

Jurídico – (Atuação concreta do ordenamento);

 

Observação.

Ação – jurisdição – processo = Justiça - (trilogia do direito processual).

Essa ação vai movimentar a atividade do Estado, para solucionar a ação.

Justiça - ordem jurídica justa – (idéia da justiça voltada para a realidade);

Sistema Processual – ordem jurídica justa – Justiça - Bem comum – pode ser equiparado à justiça;

Direito é o meio – é o que deve ser usado para alcançar a justiça.

 

3) O processo como instrumento:

  1. Efetividade do processo - dinâmica (princípios e regras);
  2. Interação teleológica - (Teleologia, teoria do fim);
  3. Pacificação conflitos;
  4. Ordem jurídica justa;

4) Problemas a serem superados: (problemas que ameaçam a efetividade do processo)

a) Ingresso de ação em juízo – liberdades constitucionais = ACP (Ação Popular);

b) O modo de ser do processo – garantias da CF – a participação do juiz;

c) A justiça das decisões – critério do justo (conforme a realidade);

d) Efetividade das decisões – dar a cada um, aquilo que lhe é devido (pensão alimentícia, antecipar a execução);

5) Teoria da Justiça [3]

Aristóteles – (virtude moral) – bem ao próximo.

5.1) Justiça das relações humanas (Moral Universal)

a) Justiça natural (regras sociais) (Moral) (hábito).

b) Justiça política (instrução/educação)

5.2) Justiça criada pela lei: (Parcial) – (hábito) – costumes (Cultura religião) – (organização/pacificação);

a) Parte da justiça política (Estado) – (Normas jurídicas)- (jurisdição);

b) Justiça Distributiva[4] – subordinação - (Estado e coletividade) - meio termo (proporção), - dirigem-se as pessoas individualmente;

c) Justiça Comutativa ou corretiva – (coordenação) – meio termo – dirige-se ao objeto/dano e não a pessoa;

d) Justiça de Equidade – moldar a regra geral ao caso especifico.

 

Princípios Constitucionais Processuais

Justiça

É o fundamento de todo o ordenamento jurídico, pois não é apenas formal, apresenta exigências positivadas que decorrem da natureza e da dignidade da pessoa humana.

Dever se realizar uma continua interpretação das leis, através de princípios, em busca dos “critérios de justiça”, sempre de acordo com a realidade social, econômica, e dos valores compartilhados (Moral Social) em um dado momento e lugar.

Princípios

Comando maior de todo o sistema ético – jurídico, que sempre vai influir no conteúdo e no alcance prático de todas as regras positivadas. Por isso, a necessidade de ser atualizado.

Princípios Gerais do Processo Civil

a) Juiz Natural (imparciabilidade);

b) Igualdade;

c) Contraditório e ampla defesa;

d) Motivação das decisões – (sigilo fiscal);

e) Devido Processo Legal;

Revisão

1) Sociedade – O processo como instrumento

2) Processo Civil e Justiça (bem comum[5])

3) Princípios Constitucionais do Processo.

Teoria Geral do Processo = Ação – jurisdição – processo – com fim de alcançar – Justiça.

Justiça

É a busca pelo meio termo, pois a mesma não admite o excesso.

O justo não admite a desproporção, ele busca o meio termo, ou seja, o equilíbrio[6].

Principio.

A maioria dos princípios que não estão na CF, são valores[7].

AULA II

4) Processo como Instrumento de Justiça[8]

Busca-se a Efetividade nas decisões (meios que podem ser utilizados para evitar injustiças). Assim o processo apresenta uma visão externa, apontada para o resultado. Trata-se de uma instrumentalidade critica, com base nos princípios e garantias processuais dispostas na CF.

Exemplos: cumprimento de sentença[9]; antecipação de tutela jurisdicional (liminares).

5) Interpretação Jurídica[10]

a) Através dos métodos[11], de forma continua.

b) Artigos 5° e 5° da LICC – Analogia, princípios gerais do direito (ideologia/justiça) e verificar âmbito social e bem comum.

Métodos

· Gramatical

· Sistemático (CF)

· Histórico (realidade social)

· Comparativo e

· Finálistico (verificar possibilidade de haver outras legislação, que possa trazer ajuda no caso em questão). (artigo 5° da LICC).

6) Jurisdição, Ação e Processo.

a) Ordem jurídica justa conforme a realidade social.

b) Adequação da norma á realidade concreta através de princípios (valores culturais, econômicos e sociais...) [12].

c) Tridimensionalidade do direito[13] (fato – valor - norma). – integração mútua.

Artigo JOB: Efetividade do direito fundamental á razoável duração do processo.

Itens 2 e 3.

Efetividade do processo ____________tutelas sumárias de exigência (razoável duração[14]) – abolição férias coletivas para o judiciário “plantão permanente”.

Conclusão

Orientar-se pela igualdade[15] e efetividade da jurisdição[16].

Ø Artigo – Direito de ação ( Moacyr Motta da Silva)

Processo civil individual – necessidade da construção de Ações que envolvem os novos direitos ou direitos de massa (coletivo-difusos). Alerta aos operadores do direito na consciência da necessidade de alargar os seus conhecimentos teóricos (âmbito jurídico multidisciplinar).

Ø Artigo – razão e razoabilidade (Moacyr Motta da Silva).

Relação entre razão, razoabilidade, justiça e princípios gerais do direito.

Ø Artigo – devido processo legal: proporcionalidade e razoabilidade (Roberto Rosas).

Relação, diferenças e ou semelhanças entre os princípios (proporcionalidade/razoabilidade).

AULA III

1) Direito Processual Constitucional

  • Função jurisdicional (Garantir a CF)[17], no andamento do processo na busca da tutela antecipada efetiva e justa.
  • Devido processo constitucional ou processo justo (técnicas e direitos fundamentais[18]).
  • Nova mentalidade do processo com vistas à justiça do caso concreto.
  • Principio processual constitucional (atuação dinâmica do devido processo legal).
  • Processo justo x segurança jurídica (impõe conciliação razoável e proporcional), sendo que esta adequação resulta da ponderação dos valores sociais (direitos fundamentais).
  • Utilização dos critérios a razoabilidade e proporcionalidade em harmonia com a CF.
  • Interpretação (fato-norma e valores)[19]

1) Normas constitucionais

2) Normas Infra Constitucionais.

Observações:

Ø Política

O poder judiciário através da CF, é competente para julgar processos do legislativo[20] e do executivo.


[1]. Trabalho final da disciplina paper ou artigo cientifico, colocar no teleduc até o dia 23 de março.

[2]. Voltadas para as garantias. Um principio especifico, não pode contrariar as normas gerais.

[3]. Referem-se aos princípios gerais de justiça, por tal razão os tribunais decidem, com base nos princípios.

[4]. Tratar os desiguais de maneira igual. Ex: o caso de adoções por homossexuais, na qual prevalece o bem estar do menor.

[5]. É o objetivo final do Estado na busca pela justiça. O justo alem de retratar o bem comum – dar aquilo que lhe é devido – conforme o meio termo.

[6]. Busca o meio termo entre ambas as partes, para que nenhuma parte esteja desprotegida.

[7]. Representam as convicções, as escolhas e preferências de uma sociedade. Valores = servem como um filtro na hora da decisão. (ele tem um caso concreto que busca uma norma jurídica que já esteja positivada, ou seja, um principio constitucional – ‘pos positivismo’).

[8]. Capitulo II. (p.47).

[9]. Sem demora nas decisões.

[10]. Capitulo 09 (p.107)

[11].Modo de proceder.

[12].Isso será realizado através da interpretação.

[13].Miguel Reale. Ator de base para dissertação de mestrado e tese de doutorado.

[14]. CF/88.

[15]. Devido processo legal – igualdade entre as partes.

[16]. Resultado disso.

[17]. Observar as garantias e princípios.

[18]. Valores sociais.

[19]. Se ocorrer conflito (igualdade/proporcional/razoável).

[20]. Mudança de partido – afronta ao principio constitucional. (O STF é competente para julgar estes tipos de casos).

 

55

Parecer Ministerial

 

 

Excelentíssimo Doutor Juiz de Direito da Vara de Família da Comarca de Brunópolis.

Autos n° _______

Ação de Alimentos

Autor: Fernandes, representada por Secundina Figueira

Réu: José Fernandes

Manifestação Ministerial

Trata-se, de ação de alimentos proposta por Fernandes, representada por sua genitora Secundina Figueira, com base na Lei 5.478/1968, em face de José Fernandes, na qual objetiva receber verbas alimentares.

Alega, em síntese, que o réu José Fernandes não cumpre os deveres inerentes ao poder familiar, entre eles o dever de sustento. Requereu, ao final, a procedência do pedido para condenar o requerido ao pagamento de meio salário mínimo mensal a ser descontado em folha de pagamento.

Citado, o réu apresentou contestação sustentando preliminarmente _____. No mérito, aduziu que: a) que a citação deveria ser pessoal; b) que o juízo competente deveria ser o do seu domicílio; c) que com a separação judicial não há mais obrigação alguma a ser cumprida; d) que os alimentos não podem ser descontados diretamente do empregador.

As partes apresentaram alegações finais.

Vieram os autos ao Ministério Público para manifestação.

É o relatório

Das preliminares

a) Da citação

No que tange à preliminar quanto a forma da citação, verifica-se que as alegações do réu não merecem acolhida. Neste sentido, o artigo 5°, §2° da Lei 5.478/1968 (Alimentos) é claro, ao dispor que a comunicação que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento, importa em citação para todos os efeitos legais. Desta forma, não há o que falar em citação pessoal.

Assim, entende o Ministério Público que deva ser afastada a preliminar.

b) Da incompetência de juízo

Em relação à preliminar de incompetência de juízo, verifica-se que não merece ser acolhida referida tese. Ocorre que a competência na ação de alimentos é ditada pela lei processual (art.100, II,CPC). Neste sentido, o art.100, II do CPC é claro, ao dispor que o foro competente para ação em que se pedem alimentos é o foro do domicilio ou residência do alimentando. No presente caso, o foro competente para a presente ação é o Município de Brunópolis.

Desta forma, entende o Ministério Público que deva ser afastada a preliminar.

c) Obrigação dos pais

Quanto à preliminar de obrigação de sustento, verifica-se que não assiste razão as alegações feitas pelo réu. Ocorre que enquanto o filho encontra-se sob o poder familiar, a obrigação dos pais decorre do dever de sustento. Trata-se de obrigação com assento constitucional. Neste sentido, o art. 229 da Constituição Federal: os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Quanto aos deveres inerentes ao poder familiar o artigo 1.634 do Código Civil e o artigo 22 do ECA são claros, ao dispor sobre o sustento, guarda e educação. No presente caso, vale ressaltar que o fim do casamento enseja uma releitura da previsão legal que atribui aos cônjuges separados judicialmente a obrigação pela mantença dos filhos na proporção de seus recursos (art. 1.703, CC). Não só a separação, mas também o divórcio, a anulação do casamento e a dissolução da união estável mantem inalterados o dever de sustento em relação à prole.

Por tais razões, entende o Ministério Público que deva ser afastada a preliminar.

d) Pensão alimentícia com desconto em folha de pagamento

Em face à preliminar de Pensão alimentícia com desconto em folha de pagamento. Verifica-se que não merece ser acolhida referida tese. Ocorre que não só as parcelas mensais podem ser abatidas dos ganhos do alimentante, mas também o debito executado pode ser executado, contanto que não comprometa a sobrevivência do devedor. Neste sentido, aduz o art. 649, IV,CPC, ao dispor que ainda que o salario seja impenhorável, tal restrição não existe em se tratando de divida alimentar (art. 649,§2°).

Desta forma, entende o Ministério Público que deva ser afastada a preliminar.

Do Mérito

a) Obrigação dos pais

Em relação à alegação de que com a separação judicial não há mais obrigação alguma a ser cumprida é possível afirmar que a dissolução dos laços matrimoniais não extingue os laços afetivos entre pais e filhos, tampouco o dever de guarda e sustento.

Cumpre salientar que a obrigação de prestar alimentos é devida por ambos os genitores na proporção de suas possibilidades, conforme entendimento jurisprudencial, veja-se:

É por demais sabido que cabe a ambos pais o dever de prestar alimentos para os filhos e vice-versa. Assim, para a fixação da pensão alimentícia, deve o magistrado estar atento às provas produzidas no feito, não só quanto às possibilidades de quem deve prestá-los (recursos financeiros e sinais exteriores de riqueza), mas também acerca das necessidades palpáveis ou até mesmo presumíveis, próprias da idade, de quem os pleiteia. (TJSC, Apelação Cível n. 2008.049008-3, de Itajaí, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato , j. 30-09-2008).

b) Pensão alimentícia com desconto em folha de pagamento

Em relação à alegação da impossibilidade de desconto em folha de pagamento, vale ressaltar que o ordenamento jurídico procura facilitar a satisfação do credor de pensão alimentícia, sendo o desconto em folha de pagamento a forma mais cômoda de execução da prestação de alimentos.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 734, dispõe que “Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito a legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia. Parágrafo único: a comunicação será feita à autoridade, á empresa ou ao empregador por oficio, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração.”

Por seu turno, o artigo 16 da Lei 5.478/1968 (Lei de Alimentos) dispõe: “na execução de sentença ou de acordo nas ações de alimentos será observado o disposto no artigo 734, parágrafo único do Código de Processo Civil.”

No caso em análise o que interessa para a aplicação do desconto em folha é a existência de fonte de renda estável e periódica do executado, portanto como o réu apresenta tais requisitos, nada obsta, portanto, que sofra descontos em folha a titulo de pensão alimentícia.

Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público pela procedência do pedido, para condenar o requerido ao pagamento de meio salário mínimo mensal a ser descontado em folha de pagamento.

Brunópolis., 17 de maio de 2013.

Xxxxx

Promotor de JustiçaParte inferior do formulário