Direito Administrativo

 

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1. O Direito Administrativo é fruto do Estado de Direito.

O surgimento do Direito Administrativo se dá após às Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789). O Estado de Direito estruturou-se em torno dos princípios da legalidade e separação dos poderes.

2. Ramo do Direito Público.

Direito Público se pauta pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado – normas jurídicas tratando da relação entre governantes e governado numa perspectiva vertical.. O Direito Privado é regido pela noção de autonomia da vontade e, grosso modo, trata da relação entre indivíduos em pé de igualdade (horizontal).

3. No Brasil, não foi objeto de codificação.

4. O Direito Administrativo trata do regime jurídico da função administrativa (administração pública em sentido objetivo) bem como dos órgãos e agentes incumbidos de exercê-la (Administração Pública em sentido subjetivo).

FUNÇÃO LEGISLATIVA X FUNÇÃO JURISDICIONAL X FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Função Legislativa: Edição de atos gerais e abstratos inovadores.

Função Jurisdicional: solução de controvérsias com força de coisa julgada (definitividade).

Função Administrativa: realização concreta dos fins do Estado mediante a edição de atos infralegais, sujeitos à revisão pelo Poder Judiciário, no âmbito de uma estrutura hierarquizada.

Todos os Poderes exercem funções típicas e atípicas. Po exemplo:

Poder Legislativo

Típicas: criar e leis e fiscalizar o Executivo.

Atípicas: julgar altas autoridades em crimes de responsabilidade.

Poder Judiciário

Típica: função jurisdicional.

Atípicas: elaboração de regimentos internos, gestão de seu quadro de pessoal.

Poder Executivo

Típica: função administrativa.

Atípicas: edição de atos normativos como medidas provisórias, julgamento proferidos por Tribunais Administrativos.

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico- administrativo se caracteriza por dois princípios fundamentais: a supremacia do interesse público (fonte de prerrogativas) e a indisponibilidade dos interesses públicos (fonte de sujeições).

Há, no Direito Administrativo, uma tensão entre a autoridade da Administração e a liberdade dos indivíduos.

A supremacia se manifesta em diversas prerrogativas tais como: presunção de legitimidade do ato administrativo; poder de expropriar; poder de requisitar bens e serviços; impenhorabilidade dos bens públicos, prazos processuais dilatados etc.

Por sua vez, a indisponibilidade implica restrições tais como: concurso público, licitação, publicidade ampla dos ato; estrita legalidade.

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Os princípios são normas jurídicas de caráter prescritivo, com expressiva densidade axiológica e força jurídica.

Princípios básicos:

Art. 37, caput, CF: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Princípio da legalidade

O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe (relação de não contradição). Admite-se o agir secundum legem e praeter legem.

Já a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza (relação de subordinação). Só se admite o agir secundum legem.

Princípio da impessoalidade

A Administração deve tratar, de forma igual, os cidadãos. Por outro aspecto, proíbe a promoção pessoal dos agentes públicos à custa do Erário, uma vez que os atos praticados são sempre imputáveis à própria Administração.

Princípio da moralidade

A Administração deve pautar sua atuação de acordo com padrões éticos incorporados na sociedade.

Princípio da publicidade

Ampla divulgação dos atos públicos.

Requisito de eficácia dos atos em relação a terceiros.

Duas hipóteses constitucionais de sigilo: Defesa da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, CF) e Defesa da intimidade e da honra (art. 5º, LX, CF).

Princípio da eficiência

Positivado com a EC nº 19/98. Mas não significou inovação haja vista que já era tratado anteriormente como dever do administrador público.

Eficiência implica racionalidade no uso dos meios bem como satisfatoriedade dos resultados. Para tanto, a preocupação com a eficiência deve inspirar o modo de a Administração se organizar bem como a atuação dos agentes públicos.

Algumas alterações legislativas que miraram a eficiência: pregão, avaliação periódica de desempenho do servidor estável

Princípio da razoabilidade

O fundamento do princípio está na cláusula do devido processo legal (STF, filiado à tese do direito americano).

Para outros, no princípio da legalidade.

Doutrina alemã: três subprincípios: adequação (ou conformidade) – aptidão do meio em conduzir ao resultado desejado; necessidade (ou exigibilidade) – adoção do meio menos gravoso; e proporcionalidade em sentido estrito – proporção entre a finalidade e o meio utilizado.

Princípio da segurança jurídica

Diversos institutos concretizam o princípio: direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, prescrição, decadência. Estabilização das relações jurídicas.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O poder conferido por lei ao agente público para exercício da função administrativa envolve, em verdade, a assunção de um dever, despido de liberdade de atuação. Fala-se em poder-dever.

Os principais deveres do administrador são: dever de agir, dever de prestar contas, dever de probidade e dever de eficiência.

Poder Discricionário

Prerrogativa da Administração de optar, quando autorizado por lei, quando houver mais de uma solução possível, segundo critérios de conveniência e oportunidade, por aquela que melhor atenda ao interesse público no caso concreto. Competência, forma e finalidade são sempre vinculantes.

Poder Hierárquico

Hierarquia se refere ao vínculo de autoridade entre os órgãos superiores e inferiores.

Abrange o poder de dar ordens (correlato é o dever de obediência, salvo ordens manifestamente ilegais); o poder de fiscalizar a atuação dos subordinados; poder de rever (autotutela) e o poder de delegar; poder de avocar.

O poder de delegar é inerente à estrutura hierárquica. São indelegáveis (os atos políticos, decisão sobre recursos administrativos, os atos normativos, matérias de competência exclusiva).

A responsabilização cabe contra o agente delegado (MS). O ato de delegação deve ser publicado bem como a revogação.

A avocação é cabível havendo justo motivo.

Independência funcional afasta a noção de vínculo de subordinação hierárquica (atividades-fim do Ministério Público e Poder Judiciário).

Poder Disciplinar

Não se confunde com o poder hierárquico. São noções entrelaçadas.

O poder de apurar faltas bem como aplicar as sanções disciplinares cabíveis aos agentes administrativos bem como a pessoas sujeitos à disciplina administrativa. Nem toda sanção decorre do poder disciplinar, algumas são fruto do poder de polícia.

Verificada uma falta disciplinar, a autoridade administrativa tem o dever de apurar.

Há discricionariedade, contudo, no tocante à caracterização da infração bem como na dosagem da sanção. Os tipos disciplinares são tipos normativos abertos.

A concretização da sanção depende de processo disciplinar, assegurada ampla defesa e contraditório.

Poder Normativo

Temos o Poder Regulamentar que é confiado ao Chefe do Poder Executivo com o objetivo de propiciar a fiel execução da lei. O instrumento utilizado é o decreto.

Há o regulamento de execução – não inova a ordem jurídica. Depende de lei prévia.

Parte da doutrina repele a validade jurídica do regulamento autônomo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro vê possibilidade de regulamento autônomo para os fins do art. 84, VI, a “dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. Posição do STF também.

Em regra, a discussão em torno dos regulamentos configura uma “crise de legalidade”, insuscetível de análise em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Não se pode olvidar do poder normativo das agências reguladoras, BACEN, CONAMA etc no exercício da regulamentação de questões de ordem técnica traçadas genericamente na lei. É o chamado poder regulatório.

Poder de Polícia

Atividade estatal consistente em restringir a liberdade e propriedade em benefício do interesse público.

Não confundir Polícia Judiciária com Polícia administrativa. Primeira, visa coibir ilícitos penais. A segunda, ilícitos administrativos.

Em regra, implica a abstenção de um comportamento proibido (conteúdo negativo). Mas, às vezes, implica a imposição de uma obrigação – conferir à propriedade privada uma função social.

Meios de atuação – Edição de atos gerais e abstratos ou atos concretos.

Quando se trata de atos concretos, a atuação pode ser preventiva (licença ou autorização), fiscalizadora ou repressiva (sanções administrativas).

Medidas acautelatórias são providências de caráter provisório com o fim de cessar ilegalidades que ponham em risco a vida, saúde e segurança das pessoas.

As medidas acautelatórias diferem das sanções administrativas quanto aos fins e quanto ao procedimento. No primeiro caso, o objetivo é eliminar o perigo. No segundo, punir. E é dispensável procedimento prévio para a medida cautelar, ao passo que se afigura indispensável prévio procedimento para impor sanções.

Atributos

Discricionariedade (escolha do melhor momento de agir, meio de atuação e da sanção que melhor se amolde à situação concreta, salvo licença), Autoexecutoriedade (desnecessidade de intervenção do Poder Judiciário), Coercibilidade (imposição independentemente da concordância dos administrados).

É competente para determinada medida de polícia a entidade que for competente para legislar sobre a matéria.

O poder de polícia não pode ser delegado a particulares, visto que se trata de atividade típica do Estado.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Distinção entre atos e fatos jurídicos.

Ato é uma declaração.

Fato é um evento.

Ato administrativo é subespécie de ato jurídico.

Definição

Declaração do Estado, ou de que lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, com o fim de cumprir a lei, sujeita a controle jurisdicional.

Polêmica há no enquadramento dos contratos administrativos e atos normativos

Atributos

Presunção de legitimidade (de acordo com a lei) e veracidade (fatos)

Imperatividade (ou coercibilidade) - Impostos sem necessidade de concordância. Decorre do poder extroverso da Administração. Exceção: licença.

Autoexecutoriedade - Desdobra-se em exigibilidade que é o emprego de coerção indireta. A administração manda fazer. E executoriedade que é coerção direta – exemplo remoção. A executoriedade é cabível, em regra, em situações de urgência.

Tipicidade - Decorre do princípio da legalidade. O ato administrativo deve corresponder a figuras legalmente previstas.

Efeitos do silêncio administrativo.

Não havendo lei regulando os efeitos do silêncio, em caso de ato vinculado, a omissão pode ser suprida pelo Poder Judiciário. Em caso de ato discricionário, o Poder Judiciário pode fixar prazo para que a Administração se pronuncie, sob pena de sanções processuais (art. 461, CPC, tutela específica).

Requisitos ou Elementos

São cinco: competência, forma, motivo, objeto e finalidade.

Competência

Conjunto de atribuições fixados em lei

Irrenunciável, imodificável e imprescritível ( a não utilização não extingue). Pode ser objeto de delegação e avocação.

Vícios possíveis:

Usurpação de função – quando o sujeito se faz passar por agente público

Excesso de poder - quando pratica ato cuja atribuição não lhe compete ou extrapolando em relação a atos de sua competência.

Função de fato – ato expedido por agente irregularmente investido, mas com aparência legal.

Objeto

É o conteúdo do ato. Sobre aquilo que o ato declara e dispõe.

Deve ser lícito, possível e certo, moral.

Motivo

Pressuposto fático e jurídico do ato. É o fundamento.

Motivação é a exposição dos motivos. A falta de motivação representa um vício de forma.

Vícios: Inexistência e inadequação.

Teoria dos motivos determinantes

Se a Administração motiva um ato, ela se vincula aos motivos declarados.

A jurisprudência atual entende que há dever de motivação, independentemente de se tratar de ato discricionário.

Forma

Observâncias das formalidades exigidas em lei para a formação do ato. Os atos, em regra, são produzidos por escrito.

Finalidade

Compreende o objetivo que a Administração quer alcançar com o ato.

Vício: desvio de finalidade. Praticar ato legal, nos limites de sua competência, mas para atingir fim não contemplado em lei ou não condizente com o interesse público.

Abuso de poder abrange as hipótese de desvio de finalidade(vício de finalidade) e excesso de poder (vício de competência).

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Quanto aos destinatários: gerais e individuais.

Quanto à composição da vontade: atos simples, complexos e compostos.

Ato simples praticado por um único órgão que pode ser colegiado.

Ato complexo: conjugação da vontade de mais de um órgão para a produção de um único ato.

Ato composto: há um ato principal e um acessório, produzidos por diversos órgãos diversos, cabendo ao ato acessório moldar os efeitos do ato principal.

Classificação quanto à capacidade de produção de efeitos

Perfeição – ciclo de formação.

Validade – conformidade do ato com a lei.

Perfeito: em condição de produzir efeitos – completou ciclo de formação

Imperfeito: não completou o ciclo de formação

Pendente: sujeito a termo ou condição

Consumado: exauriu os efeitos

Classificação quanto ao grau de liberdade do agente público

Atos vinculados e discricionários.

No âmbito do ato discricionário exige o exercício de um juízo de conveniência e oportunidade, conhecido como mérito.

A discricionariedade nunca é plena, pois os requisitos de competência, forma e finalidade são sempre vinculados.

Discricionariedade do motivo existe quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados ou quando a lei não define um motivo que justifique a edição do ato;

Há discricionariedade do objeto, quando há vários cursos de ação possíveis para atingir um mesmo fim.

Espécies

Autorização: ato discricionário e precário (pode ser revogado a qualquer tempo sem direito a indenização pelo particular) pelo qual a Administração faculta ao particular o exercício de uma atividade ou uso de um bem público, no interesse predominante do próprio interessado. Inexiste qualquer direito subjetivo à obtenção da autorização (natureza constitutiva).

Licença: ato vinculado pelo qual a Administração faculta ao particular o exercício de uma atividade. Natureza declaratória.

Homologação: ato vinculado de controle de legalidade.

Os atos podem se exteriorizar na forma de decretos, portarias, circulares, despachos, alvarás etc

Anulação e Revogação (Súmulas nº 346 e 473, STF)

Súmula nº 346/STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos

Súmula nº 473/STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

As súmulas evidenciam o poder de autotutela da administração.

Incabível o controle, pelo Judiciário, do mérito do ato administrativo. Somente é possível o controle de legalidade.

Revogação é extinção de um ato válido em razão de sua inconveniência e inoportunidade. Só a Administração Pública. Efeitos ex nunc.

Os atos vinculados são irrevogáveis.

Invalidação é a extinção de um ato administrativo em virtude de sua ilegalidade. Ex tunc. Administração e Poder Judiciário.

Mesmo quando seja objeto de invalidação, determinado ato pode continuar a produzir efeitos em relação a terceiros de boa-fé e para vedar o enriquecimento sem causa da administração pública.

Convalidação (ou saneamento) é a supressão de vício do ato administrativo. Opera efeitos ex tunc. É possível convalidação nos termos do art. 55 da Lei nº 9784/99, a saber:

“Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. A convalidação é possível quando o vício disser respeito à competência ou forma do ato.

O art. 54 da Lei nº 9784/99 estipula um prazo de cinco anos para a Administração invalidar os próprios atos. A doutrina entende que se trata de prazo decadencial. Já a revogação pode ser a qualquer tempo, enquanto o ato estiver produzindo efeitos.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

A estrutura contém agentes públicos (são as pessoas físicas incumbidas da função administrativa, os órgãos públicos (“centros de decisão”) bem como as entidades.

A distribuição de competências: centralização; descentralização e Desconcentração.

Centralização – a atividade é exercida pela própria entidade competente.

Descentralização – a atividade é distribuída para outras entidades.

Descentralização administrativa: territorial, por serviços ou por colaboração.

Descentralização territorial: territórios. Descentralização técnica: outorga, por lei, para outra entidade pública. Exemplo: administração indireta. Descentralização por colaboração – delegação a particulares por contrato.

Desconcentração: atribuição de funções entre vários órgãos.

Desconcentração X Descentralização

Órgãos não detém personalidade jurídica própria; são entes despersonalizados.

A teoria do órgão: a relação entre o Estado e seu agente é de imputação. A manifestação de vontade por intermédio de um órgão é atribuída ao próprio Estado.

Em regra, os órgãos não detêm capacidade processual. Exceção: Ministério Público, Defensoria Pública etc.

Entidades da Administração Direta

Entidades Políticas: União, Estados, DF e Municípios. Todas são pessoas jurídicas de Direito Público, sujeitas ao regime jurídico administrativo.

Administração Indireta: autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas e consórcios (de acordo com a Lei nº 11107/2005).

Não existe uma relação hierárquica entre as entidades da Administração Direta e Indireta. Há um vínculo chamado tutela cujo objetivo é manter a entidade dentro de suas finalidades institucionais.

Autarquia: pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de atividade administrativa específica. longa manus do Estado.

Fundações: quando possuem personalidade de direito público seguem o regime jurídico das autarquias. Há alguns que defendem a possibilidade de fundações governamentais sob regime de direito privado. Fundação define-se como patrimônio público instituído para uma atividade de interesse público.

Segundo o art. 37, XIX cabe à lei complementar definir as áreas de atuação de fundações.

Agência executiva: consiste na qualificação dada a uma autarquia ou fundação, desde que formalize contrato de gestão com a entidade a qual se encontre vinculada, com o fim de melhorar a eficiência. Principal vantagem: maior limite para dispensa de licitação (art. 24, Lei nº 8666/93).

Agência reguladora: autarquia de regime especial, uma vez que seus dirigentes gozam de mandatos fixos, não podendo serem exonerados ad nutum, o que assegura maior autonomia.

Atividades exercidas: poder de polícia; regulação e controle das delegações de serviço público ou de exploração de bem público.

Além de mandato fixo, a nomeação dos dirigentes depende de prévia aprovação pelo Senado Federal. O ex-dirigente deve sujeitar-se à regime de quarentena durante o qual fica impedido de prestar serviços ao setor regulado.

Estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista)

São pessoas jurídicas de direito privado, mas seguem um regime híbrido pois se sujeitam tanto a normas de direito público como de direito privado.

A criação depende de autorização legislativa.

Podem prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.

Regime jurídico

Devem licitar. Caso explore atividade econômica, a Constituição prevê a possibilidade de regime específico de licitação, ainda não regulamentado.

Admissão do pessoal mediante concurso público sob regime trabalhista.

Os bens são privados, salvo, em caso de prestação de serviço público, aqueles que estiverem vinculados à atividade-fim, em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público.

Responsabilidade de direito privado, salvo em relação às prestadores de serviço público (art. 37, §6º, CF). Neste último caso, responsabilidade subsidiária da entidade de administração direta vinculada à estatal.

As estatais exploradoras de atividade econômica podem falir, ao passo que as prestadoras de serviço público, não.

Empresa Pública – capital integralmente público, constituição societária sob qualquer forma.

Sociedade de Economia Mista – capital misto, constituição sob a forma de sociedade anônima.

Competência jurisdicional: empresas públicas federais (Justiça Federal). Súmulas nº 556, STF, 42, STJ e 517, STF.

Consórcios Públicos

A Lei nº 11107 prevê que entes federados de diferentes níveis podem consorciar-se para realização de objetivos comum, resultando daí um pessoa jurídica.

A personalidade jurídica poderá ser de direito público, com natureza autárquica, ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Mesmo que de direito privado, o consórcio submete-se ao regime jurídico administrativo no tocante à licitações, contratos, prestação de contas e admissão de pessoal.

A constituição se dá mediante a celebração de contrato precedido da ratificação do protocolo de intenções pelos respectivos Poderes Legislativos.

O contrato de rateio é o instrumento que estipula como será a entrega dos recursos públicos para a consecução dos objetivos comuns.

Responsabilidade do próprio consórcio nos termos do art. 37, §6º, CF.

Terceiro Setor: entidades privadas sem fins lucrativos, exercem atividade de interesse público, recebem incentivo. Exemplo: serviços sociais autônomos – sistema S (recebem contribuições parafiscais), organizações sociais (Lei nº 9637/98) e organizações da sociedade civil de interesse público (Lei nº 9790/99).

OAB é sui generis. Demais conselhos profissionais são autarquias.